L’aggiudicatario non può impedire l’accesso alla propria offerta tecnica limitandosi a richiamare il know-how aziendale o l’esistenza di un accordo di riservatezza stipulato con il produttore. Allo stesso modo, la semplice qualificazione di alcuni documenti come riservati non è sufficiente perché la stazione appaltante possa sottrarli alla conoscenza degli altri concorrenti.
Si tratta di un problema abbastanza frequente nelle procedure di gara, soprattutto quando la documentazione richiesta serve a verificare se l’offerta risultata prima in graduatoria sia conforme alle prescrizioni della lex specialis e se il punteggio attribuito dalla commissione sia corretto.
Su questi profili è intervenuto il TAR Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, con la sentenza non definitiva 16 giugno 2026, n. 464, pronunciata nell’ambito di un giudizio promosso dal secondo classificato contro l’aggiudicazione.
La decisione non è ancora entrata nel merito della gara e non ha stabilito, quindi, se l’offerta dell’aggiudicatario fosse conforme o meno, ma si è concentrata sull’accesso alla documentazione tecnica, verificando se le ragioni di riservatezza opposte dall’aggiudicatario fossero sufficienti a impedirne la conoscenza da parte del concorrente che intendeva utilizzarla per sostenere le proprie contestazioni.
Accesso agli atti di gara: un NDA non basta a oscurare l’offerta tecnica
Nel caso in esame, il secondo classificato aveva chiesto di accedere all’offerta e alle schede tecniche dell’aggiudicatario, ritenendo necessario esaminarle per verificare alcune caratteristiche dei prodotti offerti e la correttezza della valutazione svolta dalla commissione.
Tale richiesta era stata respinta proprio in virtù dell’opposizione dell’aggiudicatario, che aveva chiesto l’oscuramento dell’intera offerta tecnica, comprendente certificati, schede e relazioni, sostenendo che vi fossero contenuti elementi specialistici, modalità operative e processi organizzativi e produttivi propri dell’azienda.
Secondo l’operatore economico, la divulgazione avrebbe inoltre potuto avvantaggiare altre imprese nelle successive procedure di gara. Parte della documentazione, comprendente schede tecniche, fascicoli e test report, era inoltre soggetta ad accordi di non divulgazione stipulati con i produttori, la cui violazione avrebbe potuto determinare conseguenze nei rapporti contrattuali con questi ultimi.
Un’impostazione che il TAR non ha ritenuto sufficiente, ribadendo che la sottrazione all’accesso richiede presupposti che non possono esaurirsi in una semplice dichiarazione dell’impresa interessata.
Segreti tecnici e commerciali: quando è possibile oscurare l’offerta
Nella questione rileva quanto previsto dall’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, che consente di escludere dall’accesso le informazioni contenute nell’offerta, o fornite a sua giustificazione, quando costituiscano segreti tecnici o commerciali, ma richiede che questa esigenza sia dichiarata e comprovata dall’offerente.
La riservatezza non può quindi diventare una formula generale con cui sottrarre l’offerta a ogni possibile accesso. Richiamando l’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005, il TAR ha ricordato che, perché possa parlarsi di segreto commerciale, devono ricorrere determinati requisiti: le informazioni devono essere segrete, devono avere valore economico proprio perché non conosciute e devono essere sottoposte a misure adeguate a mantenerle riservate.
L’appartenenza dell’informazione al know-how aziendale, quindi, non basta.
Ogni impresa possiede una propria organizzazione, propri rapporti commerciali, proprie soluzioni operative e un patrimonio di esperienza che la distingue dai concorrenti, ma non per questo ogni contenuto dell’offerta tecnica può essere sottratto alla conoscenza degli altri partecipanti alla gara.
Quando viene richiesto l’oscuramento, occorre spiegare quali siano le informazioni da proteggere e perché la loro divulgazione inciderebbe su un effettivo segreto tecnico o commerciale. Richiami generali alla competitività dell’impresa o al possibile vantaggio per altri operatori non soddisfano, da soli, questo onere.
NDA e offerta tecnica: l’accordo di riservatezza non basta
La questione diventa ancora più delicata quando l’impresa non è produttrice diretta del bene offerto e una parte della documentazione tecnica le è stata fornita in forza di accordi che ne limitano la diffusione.
Nel caso esaminato, l’aggiudicatario aveva richiamato proprio l’esistenza di accordi di non divulgazione, sostenendo che l’ostensione di alcuni documenti avrebbe comportato una violazione degli obblighi contrattuali assunti nei confronti dei produttori.
Per il TAR, però, questi accordi operano nei rapporti tra i soggetti che li hanno sottoscritti e non possono essere opposti automaticamente a un terzo che abbia un interesse giuridicamente qualificato alla conoscenza degli atti.
Questo non vuol dire che un documento coperto da NDA debba essere sempre accessibile. Può contenere informazioni che presentano realmente le caratteristiche del segreto tecnico o commerciale e, in quel caso, la loro protezione può trovare fondamento nell’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023.
L’accordo di riservatezza, però, non basta a dimostrarlo: ammettere il contrario significherebbe consentire alle parti private di determinare, attraverso i propri accordi contrattuali, ciò che può o non può essere conosciuto nell’ambito di una procedura pubblica, mentre il Codice subordina l’esclusione dall’accesso alla presenza di presupposti specifici che devono essere verificati dalla stazione appaltante.
Accesso difensivo: il concorrente può verificare l’offerta dell’aggiudicatario
Nella decisione assume particolare rilievo anche la posizione del ricorrente, ovvero un operatore non estraneo alla procedura e titolare di un interesse specifico nel conoscere l’offerta dell’aggiudicatario. La società era arrivata seconda, aveva già impugnato l’aggiudicazione e aveva richiesto i documenti per verificare se i prodotti offerti dal primo classificato rispettassero il capitolato e se il punteggio attribuito fosse giustificato.
Sul punto, il TAR ha richiamato il problema del cosiddetto “ricorso al buio”: chiedere al concorrente di indicare in anticipo tutte le illegittimità dell’offerta tecnica, senza consentirgli di esaminarla, avrebbe significato pretendere che i motivi di ricorso fossero costruiti su documenti fuori dalla sua disponibilità.
La conoscenza dell’offerta può invece consentire di comprendere se la contestazione abbia un fondamento e se vi siano ulteriori profili da sottoporre al giudice.
La seconda posizione in graduatoria, però, non attribuisce automaticamente il diritto a ottenere qualsiasi documento: nel caso esaminato rilevavano anche l’impugnazione già proposta e il legame tra gli atti richiesti e le specifiche verifiche che il concorrente intendeva svolgere.
Conformità dell’offerta: la valutazione della commissione non esclude l’accesso
La stazione appaltante aveva osservato che la commissione aveva già attestato la conformità dei prodotti e che il concorrente aveva potuto conoscere l’esito di quella valutazione attraverso i verbali pubblicati.
L’argomento non ha convinto il TAR: la conformità dei prodotti era proprio uno degli aspetti contestati dal ricorrente e, quindi, non poteva essere la valutazione della commissione a precludere l’esame dei documenti sui quali quella stessa valutazione era stata effettuata.
Se il concorrente vuole verificare se il giudizio tecnico espresso in gara sia corretto, deve poter conoscere gli elementi esaminati dalla commissione; diversamente, sarebbe chiamato a contestare il risultato di una valutazione senza avere accesso ai documenti che ne costituiscono il presupposto.
Richieste di oscuramento: cosa deve valutare la stazione appaltante
Il TAR si sofferma poi sulla responsabilità dell’amministrazione nella gestione delle richieste di oscuramento.
L’aggiudicatario può rappresentare le proprie esigenze di riservatezza e indicare le informazioni che ritiene meritevoli di protezione, ma la decisione spetta alla stazione appaltante, che deve verificare se le ragioni esposte siano effettivamente riconducibili alle ipotesi previste dall’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023.
Nel caso esaminato, secondo il TAR, questa verifica non era stata svolta in modo adeguato: l’amministrazione aveva escluso l’accesso all’intera offerta tecnica aderendo alle ragioni prospettate dall’aggiudicatario e facendo leva soprattutto sugli accordi di non divulgazione, senza assumere una posizione motivata sull’effettiva presenza di segreti tecnici o commerciali.
Un oscuramento così esteso finiva, inoltre, per impedire al concorrente di conoscere proprio i documenti necessari per verificare la conformità dell’offerta e il punteggio attribuito.
Diniego di accesso: da quando decorre il termine per il ricorso
La sentenza ha affrontato infine la tempestività dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., rispetto al termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023.
L’amministrazione sosteneva che il diniego fosse stato già comunicato a un professionista coinvolto in precedenti richieste di accesso e che il termine dovesse quindi decorrere da quella comunicazione.
Il TAR ha però ricostruito diversamente il rapporto procedimentale, evidenziando che l’istanza che aveva dato origine al diniego era stata presentata direttamente dalla società, non conteneva alcuna delega al professionista e chiedeva che il riscontro fosse trasmesso alla PEC della stessa impresa.
La comunicazione inviata a quel soggetto non era quindi sufficiente, da sola, a dimostrare che la società avesse avuto conoscenza del provvedimento.
Non essendo stata provata una conoscenza anteriore, il termine viene fatto decorrere dal momento in cui il diniego era stato depositato nel giudizio, con conseguente tempestività dell’istanza proposta pochi giorni dopo.
Accesso agli atti e riservatezza: le regole operative per le stazioni appaltanti
Il TAR ha quindi accolto l’istanza, ordinando alla stazione appaltante di consentire l’accesso alla documentazione richiesta entro venti giorni dalla comunicazione o notificazione della pronuncia.
Per sottrarre all’accesso una parte dell’offerta non basta richiamare genericamente il know-how aziendale, la riservatezza commerciale o un accordo di non divulgazione: l’operatore deve individuare le informazioni che intende proteggere e fornire gli elementi necessari a dimostrarne l’effettiva natura di segreto tecnico o commerciale.
La stazione appaltante, a sua volta, non può limitarsi a recepire l’opposizione dell’aggiudicatario, ma deve verificarne il fondamento e motivare l’eventuale oscuramento, soprattutto quando la documentazione richiesta è necessaria al concorrente per contestare l’aggiudicazione.
I segreti tecnici e commerciali restano quindi tutelati, ma soltanto quando la loro esistenza sia effettivamente dimostrata. La riservatezza non può invece giustificare l’oscuramento generalizzato dell’offerta tecnica e impedire al concorrente di conoscere gli elementi necessari alla propria tutela.
