Affidamento diretto e rotazione appalti: l'omesso invito va motivato

Una stazione appaltante può davvero non tenere in considerazione uno degli operatori economici che ha presentato manifestazione di interesse, senza lasciare traccia scritta delle ragioni del mancato invito? E fino a che punto, negli affidamenti sotto soglia, la discrezionalità dell’Amministrazione può spingersi fino a incidere sull’accesso al mercato senza darne una motivazione espressa?

Di fatto, la libertà di scelta di una Stazione appaltante va sempre coniugata con il rispetto delle regole imposte dal Codice dei Contratti, che negli affidamenti sottosoglia trovano la loro espressione negli artt. 49 e 50 del d.Lgs. n. 36/2023.

A ricordarlo è la sentenza del TAR Calabria, sez. Catanzaro, 16 gennaio 2026, n. 74, ribadendo un principio di particolare importanza: l’obbligo di fornire una motivazione esplicita quando, a valle di un’indagine di mercato, uno degli operatori non viene invitato a presentare offerta, pur in assenza di un’espressa procedura di gara.

Procedure negoziate e rotazione: il mancato invito va motivato

Il caso riguarda il ricorso presentato da un OE contro l’affidamento di un servizio di refezione scolastica avvenuto tramite procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), a seguito di un avviso di indagine di mercato a cui aveva preso parte.

Sebbene abbia appunto presentato manifestazione di interesse, non aveva poi ricevuto alcun invito da parte della SA alla presentazione dell’offerta. Solo in via informale aveva appreso dall’Amministrazione che l’esclusione era riconducibile al principio di rotazione. Poco dopo, era stato disposto l’affidamento diretto del servizio in favore di un diverso operatore.

Da qui il ricorso, volto a contestare sia l’asserita applicazione della rotazione sia, soprattutto, l’assenza di una motivazione formale sull’omesso invito.

Il quadro normativo di riferimento

Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36/2023, gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee sono disciplinati dall’art. 50, che individua modalità procedimentali semplificate rispetto alle procedure ordinarie, ferma restando l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento.

Per i servizi e le forniture di importo inferiore a 140.000 euro, l’art. 50, comma 1, consente il ricorso all’affidamento diretto, anche senza la consultazione di più operatori economici. La norma, tuttavia, non configura l’affidamento diretto come una scelta libera da vincoli, ma richiede che l’amministrazione individui un operatore economico in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, introducendo così un criterio sostanziale di qualificazione dell’affidatario.

La disposizione consente inoltre alla stazione appaltante di ricorrere, ove ritenuto opportuno, a strumenti di confronto preliminare con il mercato, come le indagini di mercato o la consultazione di elenchi e albi di operatori economici. Tali strumenti, pur non trasformando l’affidamento diretto in una procedura competitiva in senso proprio, incidono sull’assetto del procedimento e sulla conformazione delle scelte amministrative, imponendo una maggiore attenzione alla coerenza e alla tracciabilità delle determinazioni assunte.

La nozione di affidamento diretto è ulteriormente precisata dall’Allegato I.1 al Codice, che lo definisce come un affidamento privo di procedura di gara, nel quale la scelta dell’operatore è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici. Tale discrezionalità, tuttavia, deve essere esercitata nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi richiamati dall’art. 50 e dei requisiti generali e speciali previsti dal Codice.

Accanto alla disciplina speciale del Codice dei contratti, continuano a trovare applicazione le regole generali sul procedimento amministrativo. In particolare, l’art. 1 della legge n. 241/1990 impone che l’azione amministrativa sia ispirata ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, mentre l’art. 3 della medesima legge sancisce l’obbligo di motivazione di ogni provvedimento amministrativo, quale presidio di legalità e strumento di controllo sull’esercizio della discrezionalità.

Il quadro normativo è infine completato dall’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce che le disposizioni del Codice devono essere interpretate e applicate alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Tali principi assumono rilievo anche nelle procedure sotto soglia e negli affidamenti diretti, incidendo sulle modalità con cui la stazione appaltante struttura le fasi preliminari di selezione degli operatori economici e motiva le proprie determinazioni.

L'analisi del TAR

Preliminarmente, il TAR ha specificato che non esiste prova documentale che l’omesso invito sia stato effettivamente determinato dall’applicazione del principio di rotazione. In assenza di un atto che lo espliciti, e non potendo attribuire rilievo a informazioni apprese informalmente, la rotazione non può essere presunta né ricostruita ex post sulla base di mere supposizioni.

A prescindere dal fatto che non si fosse in presenza di una espressa violazione dell’art. 49 del Codice, l’affidamento è stato comunque ritenuto illegittimo.

Spiega il giudice che la definizione di affidamento diretto contenuta nell’Allegato I.1, valorizza la scelta discrezionale della stazione appaltante ma va letta in combinato con i principi generali della legge n. 241/1990 e quelli del nuovo Codice, in particolare risultato, fiducia e accesso al mercato. Ciò significa che, proprio perché discrezionale, la scelta non è mai libera dalla motivazione.

Nel caso concreto, la determina dava atto che erano pervenute quattro manifestazioni di interesse e solo tre operatori erano stati invitati a presentare offerta, ma mancava qualsiasi spiegazione delle ragioni per cui uno degli operatori (il ricorrente), pur avendo manifestato interesse, non fosse stato invitato.

Secondo il TAR, questa omissione ha precluso a monte la partecipazione di un operatore che aveva correttamente risposto all’indagine di mercato. Una scelta che ha inciso appunto sui principi di imparzialità e accesso al mercato e che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata.

Se l’affidamento diretto può essere discrezionale, non può essere opaco. Ne deriva che quando la stazione appaltante decida di non invitare uno degli operatori che hanno manifestato interesse, deve darne conto in modo chiaro e verificabile. In mancanza, la discrezionalità si trasforma in arbitrio, e il provvedimento diventa illegittimo.

Conclusioni

Il ricorso è stato accolto, annullando la determina di affidamento diretto. Si ribadisce ancora una volta come il nuovo Codice non abbia affatto ridotto gli oneri di correttezza procedimentale, ma li abbia semplicemente ricondotti dentro una logica di responsabilità e trasparenza a cui le SA devono attenersi, anche nel caso di affidamento diretto.

Se quindi un’amministrazione decide di selezionare solo alcuni degli operatori che hanno manifestato interesse, deve spiegarne le ragioni, senza che il principio di rotazione venga evocato implicitamente o informalmente: se rileva, deve emergere dagli atti.