Appalti pubblici e progettazione della gara: i limiti della discrezionalità secondo ANAC

La fase di progettazione della gara rappresenta, negli appalti pubblici, il momento in cui si misura in modo più concreto il rispetto dei principi di concorrenza, proporzionalità e apertura al mercato sanciti dal Codice dei contratti.

È in questa fase che scelte solo apparentemente tecniche – come la struttura dei lotti, la definizione dell’oggetto dell’affidamento o l’inserimento di specifici vincoli contrattuali – possono trasformarsi in barriere all’accesso, incidendo direttamente sulla platea dei potenziali operatori economici.

La delibera ANAC del 17 dicembre 2025, n. 528 si colloca esattamente in questo ambito, intervenendo su una procedura di gara caratterizzata da un’impostazione fortemente accentrata e da scelte progettuali che, secondo l’Autorità, hanno finito per comprimere il favor partecipationis e la libertà di iniziativa economica privata.
Si tratta di una pronuncia di particolare interesse, perché chiarisce il perimetro della discrezionalità della stazione appaltante nella progettazione della gara e il punto oltre il quale tale discrezionalità si traduce in violazione delle regole fissate dal d.lgs. n. 36/2023 e dall’articolo 41 della Costituzione.

Progettazione della gara: ANAC detta i confini della discrezionalità della SA

La delibera trae origine da una segnalazione pervenuta su una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica del valore complessivo stimato pari a circa 105 milioni di euro, comprensivo sia dell’importo triennale dell’appalto sia delle opzioni di variazione e rinnovo previste dalla documentazione di gara.
L’intera procedura era stata strutturata in un unico lotto, comprendente l’intero servizio di ristorazione scolastica sull’ambito territoriale di riferimento.

Elemento centrale dell’impostazione adottata dalla stazione appaltante era la previsione secondo cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto acquisire obbligatoriamente un ramo d’azienda privatistico dell’operatore uscente, costituito da personale, attrezzature, beni materiali e immateriali, nonché da specifici asset organizzativi e informatici funzionali all’erogazione del servizio.
L’acquisizione del ramo d’azienda avrebbe dovuto perfezionarsi prima dell’avvio dell’esecuzione dell’appalto, con subentro nei rapporti di lavoro ai sensi dell’art. 2112 del codice civile.

La procedura, peraltro, si caratterizzava per un elevato grado di complessità progettuale, sia sotto il profilo tecnico-organizzativo sia sotto il profilo economico e gestionale. Nonostante ciò, i termini inizialmente fissati per la presentazione delle offerte risultavano particolarmente contenuti, tanto da indurre alcuni operatori economici a richiedere un differimento significativo dei tempi di partecipazione. La proroga concessa è stata, tuttavia, limitata a pochi giorni.

All’esito della procedura, nessun operatore economico ha presentato offerta, con conseguente esito infruttuoso della gara. A fronte di tale situazione, la stazione appaltante ha disposto un’estensione del contratto in essere, facendo ricorso all’istituto della proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, per un importo rilevante e limitatamente a un ulteriore anno scolastico.

Nel corso dell’istruttoria, ANAC ha acquisito chiarimenti e controdeduzioni da parte dell’amministrazione procedente, ricostruendo in modo puntuale le scelte effettuate nella fase di progettazione della gara, nonché le motivazioni addotte a sostegno sia della mancata suddivisione in lotti, sia dell’inserimento dell’obbligo di trasferimento del ramo d’azienda.
È su questa base fattuale che l’Autorità ha avviato il procedimento di vigilanza, giungendo alle conclusioni formalizzate nella delibera del 17 dicembre 2025.

Il quadro normativo di riferimento

Il ragionamento sviluppato nella delibera si innesta su un impianto normativo ben definito, che riguarda tanto i principi generali del nuovo Codice dei contratti quanto le garanzie di rango costituzionale a tutela della concorrenza e dell’iniziativa economica privata.

In primo luogo, vengono in rilievo i principi generali del d.lgs. n. 36/2023, ed in particolare:

• l’art. 1, che individua nel principio del risultato e nella massima partecipazione possibile degli operatori economici uno dei cardini dell’azione contrattuale pubblica;
• l’art. 3, che declina il principio di accesso al mercato, imponendo alle stazioni appaltanti di evitare restrizioni non giustificate alla concorrenza;
• l’art. 7, che delimita l’autonomia negoziale pubblica;
• l’art. 13, che circoscrive l’ambito applicativo del Codice, escludendo rapporti e vincoli di natura prettamente privatistica.

Sul versante specifico della struttura della gara, assume un ruolo centrale l’art. 58, che introduce la suddivisione in lotti come strumento ordinario per favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese.
Rilevante, inoltre, è l’art. 57, in materia di clausole sociali, che esprime il bilanciamento tra tutela dei livelli occupazionali e libertà di organizzazione dell’impresa.

Accanto al nuovo Codice, la delibera richiama anche l’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, relativo alla proroga tecnica, istituto di carattere eccezionale.

L'analisi di ANAC

L’Autorità muove una critica netta sotto più profili, che meritano di essere letti con attenzione perché di portata generale.

Obbligo di trasferimento del ramo d’azienda: un vincolo fuori dal Codice

Secondo ANAC, imporre in gara l’acquisizione di un ramo d’azienda privatistico costituisce un vincolo estraneo all’ambito applicativo del Codice dei contratti, come delineato dall’art. 13 del d.lgs. n. 36/2023.

È necessario, infatti, distinguere in modo netto tra disciplina dell’appalto e sfera privatistica dell’impresa. Il Codice consente alla stazione appaltante di definire l’oggetto del servizio, i livelli prestazionali e le condizioni di esecuzione, ma non legittima l’imposizione di assetti organizzativi, patrimoniali o negoziali propri dell’autonomia imprenditoriale.

L’obbligo di acquisizione del ramo d’azienda non si configura come una clausola funzionale all’esecuzione del servizio, bensì come un vincolo strutturale di accesso al mercato, idoneo a condizionare la scelta stessa di partecipare alla gara. È su questo piano che ANAC colloca la violazione dell’art. 41 della Costituzione, richiamando il principio secondo cui la libertà di iniziativa economica comprende anche la libertà di non assumere determinati rischi imprenditoriali.

Clausola sociale e tutela dei lavoratori

Un passaggio particolarmente significativo riguarda il rapporto tra clausola sociale e obbligo di trasferimento del ramo d’azienda.

ANAC ricorda che l’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 contiene già un bilanciamento ex ante tra tutela occupazionale e libertà di impresa. Sostituire tale equilibrio con un obbligo di acquisizione aziendale significa forzare il sistema, andando oltre quanto previsto dal legislatore e introdurre un automatismo non previsto dal Codice, che finisce per irrigidire il mercato e scoraggiare la concorrenza.

Mancata suddivisione in lotti e compressione della concorrenza

Altro nodo centrale è la scelta di non suddividere l’appalto in lotti funzionali. Il Codice è chiaro: la mancata suddivisione non è vietata, ma deve essere puntualmente motivata, soprattutto quando l’effetto concreto è quello di escludere le piccole e medie imprese.

Quando il valore economico è elevato e il servizio articolato, la scelta del lotto unico deve essere quindi il risultato di un bilanciamento reale e documentato, non di una mera preferenza organizzativa.

Nel caso esaminato, secondo ANAC, la motivazione addotta – fondata su economie di scala, uniformità del servizio e presenza di un ramo d’azienda unitario – non supera il vaglio di proporzionalità, anche perché presuppone una visione “aziendalistica” dell’appalto che mal si concilia con una reale esternalizzazione del servizio.

Programmazione carente e proroga tecnica evitabile

La delibera si chiude con un rilievo che va oltre il singolo bando: la cattiva progettazione della gara ha prodotto effetti a catena, fino alla necessità di una proroga contrattuale ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto, l’Autorità ricorda che la proroga tecnica, per sua natura eccezionale, non può diventare uno strumento di compensazione di scelte progettuali inefficaci. Quando una gara va deserta, il problema non è solo l’esito finale, ma spesso la struttura stessa della procedura.

Di fatto, una programmazione più coerente con i principi di buon andamento, economicità ed efficienza avrebbe evitato l’estensione del contratto per un intero anno scolastico.

Conclusioni

La delibera offre uno spunto di riflessione che va oltre il singolo affidamento. Il caso mostra cosa accade quando il bando viene utilizzato per preservare assetti gestionali preesistenti, anziché per mettere il servizio a confronto con il mercato.

Il richiamo alla libertà di iniziativa economica impone alle stazioni appaltanti di interrogarsi sugli effetti concreti delle scelte progettuali.

In questa prospettiva, la gara deserta non appare come un evento accidentale, ma come un segnale che invita a ripensare non il mercato, ma il modo in cui la gara è stata progettata.