Nell’ambito di una procedura negoziata senza bando, un errore nella domanda di iscrizione all’elenco degli operatori economici può portare all’esclusione dalla gara? I dati dichiarati per l’iscrizione sono requisiti di partecipazione o criteri di selezione? I criteri di scelta degli operatori nelle procedure negoziate possono essere considerati discriminatori?
A queste domande ha risposto il TAR Lazio con la sentenza n. 6444 del 9 aprile 2026, intervenendo su un tema che nella gestione degli appalti sotto soglia si presenta con una certa frequenza, soprattutto quando la selezione degli operatori avviene attraverso Albi e sistemi di qualificazione interna, e chiarendo il ruolo delle dichiarazioni rese in sede di iscrizione e le conseguenze che derivano dalla loro non correttezza.
Procedura negoziata sotto soglia e iscrizione all’Albo degli operatori economici: il caso
La controversia oggetto dell’intervento dei giudici di primo grado ha riguardato una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, indetta ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 36/2023 per l’affidamento di lavori di importo inferiore alle soglie europee.
La stazione appaltante aveva selezionato gli operatori da invitare attingendo dall’Albo degli operatori economici, sulla base di un regolamento interno che prevedeva la formazione di tre graduatorie costruite su parametri oggettivi, tra cui il fatturato, l’importo dei lavori eseguiti e il numero di dipendenti.
L’impresa ricorrente era stata invitata alla procedura e, all’esito della gara, si era collocata al primo posto. In applicazione delle regole del Regolamento, il RUP ha quindi richiesto la documentazione a comprova delle dichiarazioni rese in sede di iscrizione all’Albo e ha accertato una difformità tra i dati dichiarati e quelli risultanti dalla documentazione prodotta, con particolare riferimento all’importo dei lavori eseguiti nell’ultimo triennio.
A fronte di tale discrepanza, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dell’impresa, rilevando che, se fosse stato indicato il valore corretto, l’operatore non sarebbe stato selezionato tra gli invitati.
L’impresa ha impugnato il provvedimento sostenendo, tra l’altro, che l’esclusione fosse fondata su un mero formalismo, che il regolamento introducesse requisiti non previsti dal Codice e che i criteri di selezione fossero discriminatori.
Il quadro normativo tra art. 50 del Codice e funzionamento degli elenchi
Per comprendere la decisione del TAR è necessario richiamare il quadro normativo di riferimento.
L’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina gli affidamenti sotto soglia e consente alle stazioni appaltanti di ricorrere a procedure negoziate, individuando gli operatori economici da invitare anche attraverso elenchi o indagini di mercato, nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, trasparenza e rotazione.
L’Allegato II.1 del Codice regola, tra l’altro, le modalità di selezione degli operatori economici e l’utilizzo degli elenchi.
In questo contesto, i regolamenti adottati dalle stazioni appaltanti per la gestione degli Albi hanno la funzione di definire criteri oggettivi per l’individuazione degli operatori da invitare, che, nel caso esaminato dal TAR, non si traducono in requisiti di partecipazione alla gara, ma in elementi funzionali al corretto funzionamento del meccanismo di selezione.
La distinzione tra fase di selezione degli invitati e fase di partecipazione alla gara costituisce il presupposto necessario per comprendere la vicenda.
I principi espressi dal TAR sulla distinzione tra gara e fase “a monte”
Il TAR ha chiarito in modo netto che non può essere condivisa la sovrapposizione tra requisiti di partecipazione e criteri di selezione degli operatori economici.
Nel caso esaminato, l’indicazione dell’importo dei lavori eseguiti nell’ultimo triennio non costituiva un requisito di partecipazione alla gara, ma un dato necessario per consentire la formazione della graduatoria e il funzionamento del meccanismo di selezione degli invitati.
Il giudice ha inoltre precisato che il riferimento, contenuto nel provvedimento di esclusione, all’art. 95, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere considerato un mero refuso, non essendo in alcun modo configurata una fattispecie di illecito professionale.
La ragione dell’esclusione è stata invece individuata nella violazione delle regole del Regolamento dell’Albo e dell’Avviso pubblico, che disciplinano la fase di individuazione degli operatori da invitare.
Il TAR ha quindi affermato che, quando dichiarazioni non corrette incidono sul funzionamento del meccanismo di selezione degli operatori da invitare, determinandone un’alterazione, l’esclusione costituisce applicazione delle regole che l’amministrazione si è data a monte della procedura.
L’analisi tecnica tra giudizio controfattuale, autovincolo e irrilevanza della buona fede
Il passaggio centrale della decisione è rappresentato dalla qualificazione dell’errore dichiarativo.
Il TAR ha escluso che si trattasse di un mero formalismo, chiarendo che l’amministrazione ha operato un vero e proprio giudizio controfattuale, verificando quale sarebbe stato l’esito della selezione se il dato fosse stato corretto.
Da tale verifica è emerso che l’impresa non sarebbe stata invitata alla procedura, poiché non si sarebbe collocata tra gli operatori selezionati sulla base dei criteri stabiliti dal Regolamento.
In questa prospettiva, l’errore dichiarativo assume rilievo non in sé, ma per l’effetto che produce sul funzionamento del sistema, determinando una alterazione del meccanismo di selezione degli operatori da invitare.
Il TAR ha quindi ritenuto irrilevanti sia la buona fede dell’impresa sia le deduzioni relative a un presunto malfunzionamento del sistema informatico, valorizzando invece il dato oggettivo della difformità e la sua incidenza sul procedimento.
La verifica delle dichiarazioni rese in sede di iscrizione all’Albo e la conseguente esclusione trovano fondamento nelle previsioni del Regolamento, che impone alla stazione appaltante di accertare la veridicità dei dati dichiarati e di escludere l’operatore nel caso in cui tali dati abbiano inciso sul meccanismo di selezione.
L’esclusione è stata così qualificata come applicazione dell’autovincolo amministrativo derivante dal Regolamento dell’Albo, che impone di selezionare gli operatori esclusivamente secondo i criteri prestabiliti.
Nello stesso quadro si inserisce anche il tema della presunta discriminazione dei criteri di selezione, che il TAR ha escluso, ritenendo legittimo un sistema fondato su graduatorie e sulla selezione sia degli operatori con valori massimi sia di quelli con valori minimi, anche in considerazione delle regole di rotazione che impediscono la reiterazione degli inviti.
Affidamenti sotto soglia e Albo operatori economici: conclusioni
In conclusione, il TAR ha chiuso il contenzioso rigettando il ricorso introduttivo.
In particolare, i giudici di primo hanno ritenuto infondate le censure contro l’esclusione e hanno dichiarato inammissibili i motivi aggiunti contro l’aggiudicazione per carenza di legittimazione attiva, evidenziando comunque anche la loro infondatezza nel merito.
Dal punto di vista operativo, il quadro che emerge è piuttosto chiaro e offre indicazioni utili per la gestione delle procedure sotto soglia.
- la distinzione tra requisiti di partecipazione e criteri di selezione non può essere confusa, perché attiene a due momenti diversi della procedura;
- i dati richiesti in sede di iscrizione agli elenchi, nel caso esaminato, non costituiscono requisiti di gara ma servono a far funzionare il sistema di selezione degli operatori;
- l’errore dichiarativo assume rilievo quando incide sul meccanismo di individuazione degli invitati, alterandone l’esito;
- le regole dell’Albo rappresentano un vero e proprio autovincolo per l’amministrazione e devono essere applicate in modo coerente;
- i sistemi basati su graduatorie e criteri oggettivi sono legittimi se inseriti in un quadro che garantisca concorrenza, trasparenza e rotazione.
La sentenza consente così di mettere a fuoco un passaggio che nella pratica viene spesso sottovalutato, perché la selezione degli operatori da invitare non è una fase neutra o meramente organizzativa, ma un momento strutturale della procedura, nel quale la correttezza delle dichiarazioni e il rispetto delle regole fissate a monte incidono direttamente sulla legittimità dell’affidamento.
