Il ricorso all'avvalimento consente agli operatori economici di partecipare alle gare utilizzando requisiti e risorse messi a disposizione da un'altra impresa, ma quando queste risorse comprendono anche il personale destinato all'esecuzione dell'appalto, la predisposizione dell'offerta economica richiede particolare attenzione, soprattutto per quanto riguarda la quantificazione dei costi della manodopera.
L'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 impone infatti ai concorrenti di indicare nell'offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza, senza prevedere eccezioni legate alle modalità organizzative attraverso le quali saranno eseguite le prestazioni.
Quando l'operatore economico prevede di utilizzare, attraverso un contratto di avvalimento, anche lavoratori appartenenti all'impresa ausiliaria, la quantificazione dei costi deve necessariamente tenerne conto, perché l'indicazione di un importo riferito esclusivamente ai propri dipendenti non soddisfa integralmente l'obbligo dichiarativo previsto dal Codice.
Su questi presupposti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza n. 696 del 20 ottobre 2026, ha confermato l'esclusione di un'aggiudicataria che aveva omesso di comprendere nell'offerta economica i costi dei lavoratori messi a disposizione dall'ausiliaria.
La gara e le contestazioni sull'offerta dell'aggiudicataria
Nel caso in esame, relativo a una procedura aperta per l'affidamento quadriennale di servizi di manutenzione, due dei dieci lotti complessivi erano stati aggiudicati a un operatore economico che aveva fatto ricorso all'avvalimento di una società cooperativa.
Un raggruppamento concorrente ha impugnato le aggiudicazioni contestando, inizialmente, il possesso di alcuni requisiti tecnico-professionali richiesti dalla documentazione di gara, con particolare riferimento alla disponibilità di attrezzature, officine mobili e personale specializzato. Successivamente ha anche sollevato questioni sulla validità del contratto di avvalimento e sulla quantificazione dei costi della manodopera.
Il TAR aveva accolto parte delle censure e ritenuto nullo il contratto di avvalimento per difetto di causa, attribuendo rilievo alla mancata indicazione di un corrispettivo. Aveva inoltre ravvisato la necessità di sottoporre l'offerta a verifica di anomalia in relazione ai costi del personale e disposto l'annullamento delle aggiudicazioni, con conseguente esclusione dell'impresa dai due lotti.
Il giudice di primo grado aveva inoltre dichiarato l'inefficacia dei contratti stipulati, applicando alla stazione appaltante una sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 123, comma 3, c.p.a.
Ne sono derivati gli appelli dell'aggiudicataria e della stazione appaltante, accolti soltanto in parte, poiché sono state riformate le statuizioni relative alla nullità dell'avvalimento e alla sanzione pecuniaria, mentre è rimasta ferma l'esclusione dell'operatore economico per l'incompletezza delle dichiarazioni sui costi della manodopera.
Costi della manodopera e avvalimento: cosa deve indicare il concorrente?
Per i due lotti oggetto del contenzioso, l'aggiudicataria aveva quantificato i costi della manodopera in misura sensibilmente inferiore rispetto agli importi stimati dalla stazione appaltante nella documentazione di gara.
Dagli atti del giudizio è emerso che gli importi dichiarati erano stati calcolati considerando esclusivamente i dipendenti dell'aggiudicataria, senza comprendere il personale che l'impresa ausiliaria avrebbe messo a disposizione per l'esecuzione delle prestazioni.
Il giudice d'appello ha ritenuto illegittime entrambe le dichiarazioni, poiché l'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 non consente di limitare l'indicazione dei costi della manodopera ai soli lavoratori direttamente dipendenti dal concorrente quando l'esecuzione dell'appalto prevede anche l'impiego di personale dell'ausiliaria.
L'obbligo riguarda il costo complessivo di tutti i lavoratori comunque impiegati nell'esecuzione delle prestazioni, indipendentemente dal rapporto contrattuale che li lega all'operatore economico partecipante alla gara.
Una diversa interpretazione consentirebbe di utilizzare l'avvalimento per sottrarre una parte del personale agli obblighi dichiarativi stabiliti dal Codice, impedendo alla stazione appaltante di verificare il rispetto dei trattamenti salariali anche nei confronti dei lavoratori messi a disposizione dall'impresa ausiliaria.
L'indicazione parziale dei costi comporta l'esclusione dalla gara
L'omessa indicazione dei costi del personale dell'ausiliaria non è stata considerata soltanto un elemento da approfondire nell'ambito della verifica di anomalia, ma una violazione dell'obbligo dichiarativo previsto dall'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023, con conseguenze dirette sulla partecipazione alla gara.
Mentre un'offerta che riporti integralmente i costi della manodopera, pur indicando importi inferiori alle stime della stazione appaltante, può richiedere una valutazione della sostenibilità economica delle prestazioni, nel caso esaminato l'aggiudicataria aveva omesso una parte dei costi che avrebbero dovuto concorrere alla quantificazione complessiva.
La presenza, nell'offerta economica, di una voce dedicata alla manodopera non è stata quindi ritenuta sufficiente, perché il relativo importo comprendeva soltanto i dipendenti del concorrente e non teneva conto dei lavoratori messi a disposizione attraverso l'avvalimento.
Le dichiarazioni presentate per i due lotti sono state pertanto considerate parziali e illegittime, con conseguente conferma dell'esclusione dell'aggiudicataria ai sensi dell'art. 108, comma 9, poiché l'omissione riguardava la completezza dei costi dichiarati e non soltanto la loro congruità.
Nella predisposizione dell'offerta economica, il costo della manodopera va determinato considerando l'organizzazione prevista per l'esecuzione dell'appalto e tutte le risorse lavorative che vi saranno impiegate, comprese quelle messe a disposizione da soggetti diversi dal concorrente.
Il contratto di avvalimento è nullo se manca il corrispettivo?
Diversa è stata la conclusione raggiunta sulla validità del contratto di avvalimento, che il TAR aveva ritenuto nullo per difetto di causa a causa della mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell'impresa ausiliaria.
In appello è stato richiamato l'art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, che ammette la stipulazione di contratti di avvalimento sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito, purché, in quest'ultima ipotesi, l'accordo risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria.
La mancata indicazione del corrispettivo non permette, da sola, di qualificare il contratto come gratuito, soprattutto in assenza di una previsione espressa in tal senso, né consente di escludere che l'ausiliaria possa ricavare dall'accordo un interesse diretto o indiretto.
Il giudice d'appello ha quindi riformato la sentenza di primo grado in questa parte, escludendo che la sola assenza di una clausola sul corrispettivo fosse sufficiente a determinare la nullità del contratto.
La validità dell'avvalimento non ha tuttavia modificato l'esito della controversia, perché l'aggiudicataria era comunque tenuta a comprendere nella propria offerta economica anche i costi del personale messo a disposizione dall'ausiliaria, indipendentemente dalla qualificazione e dal contenuto economico del relativo contratto.
Inefficacia del contratto e sanzioni alternative: quando non possono essere cumulate
La riforma della sentenza di primo grado ha interessato anche la sanzione pecuniaria applicata alla stazione appaltante ai sensi dell'art. 123, comma 3, c.p.a., nonostante il TAR avesse già dichiarato l'inefficacia dei contratti stipulati.
Attraverso il coordinamento degli artt. 121, 122 e 123 c.p.a., il giudice d'appello ha ricostruito i presupposti che consentono di applicare le sanzioni alternative e il loro rapporto con la dichiarazione di inefficacia del contratto.
Quando la violazione del termine dilatorio previsto per la stipulazione si accompagna a vizi sostanziali dell'aggiudicazione, la disciplina richiede di valutare, secondo i presupposti stabiliti dalla legge, se dichiarare l'inefficacia del contratto oppure mantenerlo efficace applicando le sanzioni alternative.
Nel caso esaminato, il TAR aveva già dichiarato l'inefficacia ex tunc dei contratti, sicché non poteva applicare anche la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 123, comma 3, che ha natura alternativa e non cumulativa rispetto alla declaratoria di inefficacia.
Avvalimento e offerta economica: le conseguenze per operatori e stazioni appaltanti
Pur essendo venuta meno la declaratoria di nullità dell'avvalimento pronunciata dal TAR, nel caso esaminato l'esclusione dell'aggiudicataria è stata confermata perché l'irregolarità dell'offerta economica derivava dall'omessa indicazione dei costi relativi a una parte dei lavoratori destinati all'appalto.
In caso di avvalimento, la quantificazione dei costi della manodopera da parte dell'OE deve comprendere anche il personale dell'impresa ausiliaria destinato all'esecuzione dell'appalto, poiché l'obbligo dichiarativo dell'art. 108, comma 9, non dipende dalla titolarità del rapporto di lavoro, ma dall'impiego dei lavoratori nelle prestazioni contrattuali.
Limitare la dichiarazione ai propri dipendenti, lasciando fuori dal calcolo quelli dell'ausiliaria, significa presentare un'offerta economica che non comprende tutti i costi richiesti dalla disposizione, con la conseguenza che l'omissione può determinare l'esclusione dalla procedura anche quando sia stato formalmente indicato un importo relativo alla manodopera.
La verifica da parte della stazione appaltante deve quindi considerare l'organizzazione prevista per l'esecuzione dell'appalto e la provenienza delle risorse lavorative, così da accertare che i costi dichiarati comprendano tutto il personale impiegato e consentano i controlli sul rispetto dei trattamenti salariali.
Resta distinta la valutazione sulla validità del contratto di avvalimento, la cui nullità non può essere desunta automaticamente dalla sola mancata indicazione del corrispettivo, dovendosi considerare la disciplina dell'art. 104 e l'eventuale interesse dell'impresa ausiliaria.
L'utilizzo delle risorse dell'ausiliaria può consentire al concorrente di soddisfare i requisiti richiesti dalla gara, ma non lo esonera dall'indicare integralmente i costi della manodopera nell'offerta economica.
