La Corte di Cassazione penale - sentenza 6875/2026 - è tornata a pronunciarsi sulla questione relativa alla configurabilità del reato di cui all’art. 353-bis del codice penale, in presenza di affidamenti diretti gestiti con moduli para-competitivi (gara informale).
In tal senso, nonostante un precedente orientamento (Cass. Pen. n. 7264/2022 e n. 33859/2024) in cui veniva stabilito che, se l’affidamento diretto è comparativo, si rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 353-bis del codice penale (L. Olvieri / P.L. Girlando, Appalti e contratti, Maggioli 2022), stante la natura sostanzialmente “competitiva” in cui è prevista una “spinta agonistica” tra gli operatori economici partecipanti, la Cassazione prende atto di un contesto normativo in cui, oggi, alla luce della definizione data dal d.lgs. 36/2023, l’affidamento diretto non consente (o meglio, non obbliga) a nessuna forma procedimentale selettiva tale da imporre un confronto competitivo.
Il principio di offensività e il divieto di analogia in malam partem
Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, la Corte ritiene che la soluzione al quesito debba essere necessariamente data valorizzando il principio di offensività e le esigenze di interpretazione tassativizzante della norma penale, che eviti applicazioni analogiche e salvaguardi il principio di offensività e sussidiarietà del diritto penale.
L’unica interpretazione consentita – secondo il Collegio – è quella di affermare che il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. non è configurabile in relazione all’affidamento diretto di contratti, legittimamente aggiudicabili secondo tale modalità in base alla disciplina dettata dall’art. 50, d.lgs. n. 36 del 2023 e per i quali la scelta è operata discrezionalmente dall’ente concedente.
Non essendo il reato di turbata libertà di scelta del contraente preposto alla tutela della mera legittimità degli atti amministrativi, bensì orientato a sanzionare una condotta penalmente rilevante, se è la legge stessa a riconoscere ampia discrezionalità alla P.A. nella individuazione del contraente (secondo i canoni dell’art. 17, co. 2, del d.lgs. 36/2023), viene meno l’offensività di una condotta pur se preceduta da una non richiesta indagine di mercato.
La Corte ritiene, pertanto, come non possa individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici.
La circostanza che la stazione appaltante si sia vincolata a un avviso “pubblico” – di per sé antitetico in un contesto come quello dell’affidamento diretto e che ben potrebbe, a detta della Cassazione, rilevare ai fini di una illegittimità amministrativa – non consente un’applicazione che si tradurrebbe in una interpretazione analogica in malam partem della norma, mediante la quale si tende a trasformare un atto eventualmente illegittimo sotto il profilo amministrativo in un illecito penale.
La portata della decisione nel sistema degli affidamenti diretti
La sentenza della Corte di Cassazione intercetta correttamente una modifica di paradigma in tema di affidamento diretto che, alla luce degli interventi normativi che hanno visto l’abrogazione del d.lgs. 50/2016 e l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, non ammette più forme “competitive”/“comparative” dell’istituto in parola.
Non imponendo la legge alcuna forma di procedura selettiva (come nel caso del d.l. 55/2019), qualsiasi eventuale forma di autovincolo – potenzialmente rilevante in termini di illegittimità amministrativa – non potrebbe comunque consentire il ricorso all’analogia iuris, stante il divieto di analogia in malam partem che trova fondamento normativo nell’art. 25 della Costituzione e nell’art. 1 del c.p., nonché nell’art. 14 delle disposizioni preliminari al Codice civile.
Affidamento diretto e possibili illegittimità amministrative
Una lettura attenta della sentenza consente di cogliere un aspetto non irrilevante: l’impossibilità di ricondurre l’affidamento diretto – caratterizzato da una scelta discrezionale per espressa previsione del legislatore – nell’alveo delle procedure che potenzialmente possono configurare il reato di turbativa non esclude che, se tali affidamenti siano gestiti al di fuori da tale perimetro discrezionale (quello consentito, appunto, dal Codice dei contratti pubblici), possano far emergere illegittimità amministrative.
Se da un lato, infatti, è incontestabile l’esegesi della Cassazione in ordine al divieto di applicazione analogica della norma penale, dall’altro è impossibile non rilevare come un autovincolo a modalità comparative modifichi inevitabilmente – almeno sotto il profilo sostanziale – la natura dell’affidamento diretto, che perde quell’accezione atomistica insita nella natura stessa dell’affidamento senza gara.
È il caso, ad esempio, della recente decisione del TAR Campania n. 1358/2026 che erroneamente qualifica come affidamento diretto una procedura gestita sul MEPA tramite RDO con aggiudicazione al prezzo più basso, adottando un approccio a tal punto formalistico da non riconoscere che, ad eccezione del nomen juris scelto dalla S.A., la procedura si è svolta alla stregua di una vera e propria gara informale/negoziata.
Il dibattito giurisprudenziale sulla natura degli affidamenti diretti
Sul punto, si segnala una giurisprudenza minoritaria di segno contrario (v. TAR Lombardia n. 28/2025), che invero ben evidenzia come “ove sia stato formulato l’invito a tutti gli operatori nella procedura di affidamento, l’esatta qualificazione della fattispecie non può essere nel senso di affidamento diretto ma di procedura negoziata.
Occorre chiarire che l’affidamento diretto non può essere qualificato una gara anche quando è impuro, cioè preceduto da una consultazione di mercato o da un interpello. Esso è certamente un procedimento, ma regolato dalla legge n. 241/90, inteso come concatenazione di atti che deve essere improntata a garanzia di trasparenza e di imparzialità.
Nell’affidamento diretto si esprime la scelta amministrativa di concludere il contratto omettendo la gara, quante volte la competizione risulti essere un inutile aggravio, al lume dell’esiguo valore dell’appalto. La determinazione ex art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 è completamente priva di autovincoli e di criteri comparativi, restando allo stadio di decisione pura, ancorché procedimentalizzata. Riflette tale connotazione la struttura della motivazione di sostegno, la quale non deve recare traccia di valutazione comparativa.
Più in particolare, deve trattarsi di un atto che consideri l’offerta dell’aggiudicatario in modo atomistico, in ragione della sua congeniale preordinazione al soddisfacimento dell’interesse pubblico e del bisogno della stazione appaltante.” (Maria Nappo, Italia Appalti, 11.2.2025).
Procedimentalizzazione forte e debole dell’affidamento diretto
In sintesi, una buona e attenta dottrina sostiene che la procedimentalizzazione “forte” dell’affidamento diretto trasformi tale segmento discrezionale in una gara informale, in quanto l’autovincolo fa perdere la piena discrezionalità che il legislatore ha previsto per tali procedimenti.
A ben guardare, anche volendo accogliere la tesi secondo cui criteri selettivi ampiamente discrezionali non muterebbero il paradigma dell’affidamento, sovente tali modalità ibride danno luogo a violazione dei principi generali e della c.d. “piccola evidenza pubblica” (il RUP in questi casi indica dei criteri selettivi che implicano una comparazione, ma conclude l’iter di aggiudicazione con una scelta discrezionale che sfiora l’arbitrio).
Diversamente, una procedimentalizzazione “debole” (v. Usai-Girlando sulla teoria dei tre affidamenti) in cui i criteri selettivi sono orientativi per il RUP e mai in ottica comparativa, bensì solo istruttoria.
Tuttavia, permane prevalentemente un orientamento giurisprudenziale teso ad esaltare la forma prima ancora della sostanza, al punto da generare un vero e proprio cortocircuito logico laddove, nel sottolineare la discrezionalità e la scelta non comparativa degli affidamenti diretti, si ammettono in tale alveo procedure che sono, al contrario, comparative e selettive e, quindi, non discrezionali.
