Costi della manodopera: via libera al ribasso

Tra le criticità, vere o presunte, seguite alla pubblicazione del nuovo Codice dei contratti (il D.Lgs. n. 36/2023) vi è la possibilità di ribasso sui costi della manodopera indicati dalla Stazione Appaltante nei documenti di gara.

Costi della manodopera: interviene il TAR

Un argomento che nell’ultimo anno ha tenuto impegnati il Ministero delle Infrastrutture (MIT), l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), i tribunali e gli esperti del settore con argomentazioni più o meno condivisibili. Ricordiamo, ad esempio, i seguenti provvedimenti:

• il parere 19 luglio 2023, n. 2154 mediante il quale il MIT ha chiarito che “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”;
• la sentenza n. 5665/2023 con la quale il Consiglio di Stato ha confermato che una clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera è in contrasto con l’art. 97, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche (che riguarda il vecchio codice dei contratti ma dai contenuti molto simili stante la formulazione del citato comma 6 per il quale “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”;
• la sentenza n. 6128/2023 del TAR Campania per cui la Stazione appaltante ha l'obbligo di procedere, prima dell'aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi;
• la delibera n. 528/2023 mediante la quale l’ANAC afferma e conferma che il costo della manodopera continui a costituire una componente dell'importo posto a base di gara.

Sul ribasso dei costi della manodopera registriamo un nuovo intervento, questa volta del TAR Toscana che, con la sentenza 29 gennaio 2024, n. 120 mette in fila la norma necessaria a far luce sulla questione, chiarendo la possibilità di ribasso o meno da parte degli operatori economici.

Costi della manodopera: la normativa

Preliminarmente, il TAR ricorda la normativa da prendere in considerazione, ovvero i seguenti articoli del Codice dei contratti:

• l’art. 41, comma 14 per il quale: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”;
• l’art. 108, comma 9, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali (9. Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale);
• l’art. 110, comma 1, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Via libera al ribasso

Dalla lettura dei suddetti articoli, secondo il TAR se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Secondo i giudici di primo grado, se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Oltretutto, l’eventuale inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma della sua tesi, il TAR Toscana richiama proprio il citato parere del MIT n. 2154/2023, la sentenza del Consiglio di Stato n. 5665/2023 e la delibera ANAC n. 528/2023. Considerazioni che sarebbero ulteriormente confermate dalla lettura del bando tipo n. 1/2023 approvato da ANAC con delibera n. 309 del 27 giugno 2023 e all’interno del quale (art. 17) si afferma che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Conclusioni

In definitiva, la tesi secondo cui il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, risulta essere manifestatamente infondata. La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.