Il diniego di un permesso di costruire in sanatoria può fondarsi sulla presunta illegittimità del titolo originario mai annullato? Il Comune può ripetere le stesse motivazioni dopo che il TAR ha annullato il diniego per difetto di istruttoria? I piani seminterrati fanno volumetria, o prima va accertato l'effettivo interramento?
A questi interrogativi risponde il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5846 del 17 luglio 2026, che sul permesso di costruire in sanatoria conferma un principio consolidato, per cui dopo un annullamento per difetto di istruttoria l'amministrazione resta libera di riesaminare l'intera vicenda ma non di riproporre le motivazioni censurate né eludere il giudicato.
Il riesame deve spostarsi sull'oggetto della domanda, ovvero sulle difformità di cui si chiede la regolarizzazione, e non diventare una tardiva contestazione del titolo già rilasciato dallo stesso ente e mai venuto meno. E quando il diniego poggia su dati dimensionali controversi, come l'effettivo interramento dei piani seminterrati, l'accertamento tecnico va compiuto prima di negare, non dopo.
Diniego di sanatoria dopo l’annullamento del TAR: la vicenda
La società proprietaria di un complesso turistico residenziale, aggiudicataria all’asta fallimentare di un compendio compreso in una lottizzazione convenzionata degli anni Ottanta, presenta nel 2017 domanda di permesso di costruire in sanatoria per alcune difformità rispetto al titolo del 2014.
Il Comune respinge l’istanza e il TAR Calabria annulla il diniego per carenza di istruttoria, ordinando il riesame alla luce dei motivi di ricorso. Nel frattempo l’ente annulla in autotutela il permesso di costruire del 2014, ma anche quel provvedimento verrà poi rimosso dal giudice, perché adottato oltre il termine di diciotto mesi.
Nel 2021 arriva il secondo diniego, articolato su più rilievi che vanno dall’indice di fabbricabilità alla natura dei piani seminterrati, dalle altezze alle distanze, fino alle opere di urbanizzazione non realizzate, al profilo paesaggistico e alla presunta mancanza del locale soggiorno.
La società torna davanti al TAR, che annulla anche il secondo provvedimento perché ancora fondato sulla presunta illegittimità del titolo del 2014 anziché sulle difformità oggetto della domanda, e perché il riesame non si conforma al giudicato né colma le lacune istruttorie. Il Comune propone appello, sostenendo di avere verificato la conformità dell’intervento al piano di lottizzazione e al piano regolatore, con una volumetria assentibile di circa 2.810 metri cubi a fronte di una realizzata superiore, una volta computati anche i piani seminterrati.
Doppia conformità, autotutela e piano di lottizzazione: il quadro normativo
Per comprendere la decisione occorre partire dall'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), che disciplina l'accertamento di conformità. La norma richiede, per sanare l'abuso, la conformità dell'opera alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda.
È la c.d. doppia conformità sincrona, che oggi presidia le sole ipotesi di assenza di titolo e di totale difformità, mentre alle parziali difformità e alle variazioni essenziali si applica la conformità asincrona dell'art. 36-bis, introdotto dal Decreto-Legge n. 69/2024 (Decreto Salva Casa). Alla domanda del 2017 si applicava però il testo previgente, che sotto l'art. 36 accomunava tutti gli abusi.
Sul piano sistematico, e pur non essendo il punto affrontato dalla pronuncia, va ricordato che il silenzio del Comune per sessanta giorni sull'istanza equivale a rigetto. Ma quando l'amministrazione decide in modo espresso, quella decisione deve poggiare su un'istruttoria adeguata.
In tema di autotutela, l’annullamento d’ufficio del titolo incontra il termine dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, all'epoca fissato in diciotto mesi e oggi ridotto a sei dalla Legge n. 182/2025, decorso il quale il permesso di costruire resta efficace e continua a produrre effetti.
Quanto ai rapporti tra pianificazione generale e piano attuativo, il piano di lottizzazione prevale per gli aspetti che disciplina in modo specifico, mentre per il resto operano le norme del piano regolatore, che possono imporre l’adeguamento delle parti non realizzate. Rilevano poi le tolleranze costruttive dell’art. 34-bis del Testo Unico Edilizia e, sul fronte del vincolo, il limite posto dall’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 alla compatibilità paesaggistica postuma in presenza di aumento di volumi o di superfici utili.
Quando il diniego di sanatoria è viziato da difetto di istruttoria
Alla luce di questo quadro, e sulla scia dell'insegnamento dell'Adunanza Plenaria (sentenza n. 2/2013), i giudici d'appello passano in rassegna i singoli rilievi del diniego e li trovano privi di supporto istruttorio. La volumetria dei fabbricati corrisponde, salve lievi dismetrie da valutare alla luce delle tolleranze costruttive, a quella già assentita dallo stesso Comune, e altrettanto varrebbe per le distanze dai confini e tra gli edifici.
La questione dei seminterrati, destinati a cantine e depositi secondo il progetto, richiedeva un previo esperimento istruttorio, perché la quota di campagna e quella di calpestio non erano ancora sistemate in via definitiva, come accertato dallo stesso ufficio tecnico comunale dopo il sopralluogo. L’incertezza si riflette sull’altezza dei fabbricati, tanto più che il diniego riguarda tutti gli immobili mentre, secondo gli atti di causa, uno solo presenterebbe un’altezza superiore a quella prevista.
I giudici rilevano inoltre che l'aumento contestato di volumetria e di altezza non risulta adeguatamente ponderato rispetto agli impianti tecnici nel solaio, sottratti al computo dalla disciplina urbanistica regionale. Le opere di urbanizzazione resterebbero poi estranee all'oggetto della domanda edilizia. E il rilievo sulla mancanza del locale soggiorno risulta palesemente infondato, in presenza di un soggiorno-cucina delle dimensioni prescritte dal D.M. 5 luglio 1975.
Resta il fronte paesaggistico. La Sezione osserva che un’autorizzazione ambientale risulta rilasciata dalla Regione insieme agli altri nulla osta al momento del titolo originario e che quei titoli non sono stati puntualmente disconosciuti, per cui occorreva semmai un supplemento istruttorio sulla loro attualità.
Seminterrati e volumetria: come si verifica l’interramento
Dal punto di vista tecnico, il nodo dei seminterrati è un problema di misura prima che di qualificazione. Rilevano ai fini volumetrici i locali che non risultano effettivamente interrati, secondo l’indirizzo richiamato dalla pronuncia (Consiglio di Stato, sentenza n. 4212/2019), e la verifica passa dal raffronto tra quota di calpestio e piano campagna. Se l’area non è ancora sistemata, quel raffronto non si può svolgere a tavolino, e l'eventuale intercapedine che libera i prospetti va documentata con rilievi quotati riferiti a uno stato dei luoghi stabilizzato.
Va detto con chiarezza che la qualificazione volumetrica dei seminterrati non è stata in realtà decisa, perché la pronuncia si è arrestata prima, sul terreno dell’istruttoria, limitandosi a rilevare che l’accertamento mancava. Il tecnico non trova qui una regola di computo, ma l'obbligo di fondarlo su una misurazione verificabile.
Sul piano sistematico, il regime dell'art. 36-bis non cambierebbe nulla di tutto questo, perché il problema della prova dimensionale resterebbe identico.
Cosa deve verificare il Comune prima di negare la sanatoria?
In conclusione, Palazzo Spada ha respinto l’appello del Comune, confermando la sentenza di primo grado che aveva annullato il diniego per le carenze istruttorie.
La postura che ne deriva per gli uffici tecnici è esigente. Quando l'amministrazione ha già rilasciato un titolo sullo stesso intervento e il termine per l'autotutela è scaduto, l'affidamento del privato non nasce da una tolleranza di fatto ma da un provvedimento espresso che l'ente ha lasciato consolidare. Il riesame, allora, può misurarsi solo con dati rilevati sul posto.
La pronuncia si colloca in una linea ormai stabile, che legge il riesame successivo all’annullamento non come una seconda occasione per confermare la stessa decisione con parole diverse, ma come un obbligo di istruttoria effettiva. Un diniego che ripete sé stesso non diventa più solido con gli anni, diventa soltanto più fragile.
Domande frequenti sul diniego del permesso di costruire in sanatoria
Il Comune può negare la sanatoria sostenendo che il permesso di costruire originario era illegittimo?
No. Finché quel titolo non è stato annullato resta efficace, e il diniego deve riguardare le difformità oggetto della domanda, non la legittimità del permesso già rilasciato.
Che cosa deve fare il Comune dopo che il giudice annulla un diniego per difetto di istruttoria?
Deve riesaminare la domanda colmando la lacuna accertata, con una nuova istruttoria. Se si limita a riproporre i rilievi già censurati, il provvedimento è illegittimo per elusione del giudicato.
I piani seminterrati fanno volumetria?
Rilevano ai fini volumetrici i locali che non risultano effettivamente interrati. La verifica richiede il raffronto tra la quota di calpestio e il piano campagna, misurato su uno stato dei luoghi ormai sistemato.
Entro quanto tempo il Comune può annullare in autotutela un permesso di costruire?
Entro un termine ragionevole e comunque non oltre sei mesi dall'adozione del titolo, secondo l'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 nel testo modificato dalla Legge n. 182/2025. Scaduto quel termine il permesso resta efficace anche se illegittimo.
