L’errata presentazione di due file digitali, uno contenente l’offerta tecnica e l’altro l’offerta economica, sebbene separati, non pregiudica il rischio potenziale di commistione, in violazione del divieto sancito dal Codice dei Contratti Pubblici.
Offerta tecnica e offerta economica: il Consiglio di Stato sul divieto di commistione
Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato con la sentenza del 10 giugno 2025, n. 5006, ha respinto l’appello contro il provvedimento di esclusione di un RTI nell’ambito di una procedura aperta telematica, per l’affidamento in regime di accordo quadro dell’appalto dei servizi di prove di laboratorio e controllo della qualità dei materiali, delle lavorazioni e indagini geognostiche per attività di competenza della stazione appaltante.
L’appellante era stato escluso dalla gara perché nella richiesta di informazioni dedicata al soccorso correttivo ex art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 ha inserito sia l’offerta tecnica, sia quella economica, con conseguente violazione del principio di separazione delle due offerte.
La commissione ne ha quindi proposto l’esclusione, ai sensi dell’art. 70, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, per mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, comunicata poi ai sensi dell’art 90, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.
Il TAR già in primo grado aveva respinto l’impugnazione dell’esclusione succitata ritenendo che “La circostanza per cui la gara si è svolta in modalità telematica e le due offerte state inserite sì in un’unica busta, ma digitale e non materiale, risulta ai fini che qui vengono in esame non rilevante, risultando comunque concretizzata quella commistione tra le offerte vietata dall’ordinamento e dalla legge di gara”.
Secondo le appellanti il provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo in quanto:
- emesso dalla commissione giudicatrice invece che dal RUP; più specificamente, ai sensi dell’art. 7, lett. d), dell’allegato 1.2 al d.lgs. n. 36 del 2023 (“Compiti specifici del RUP per la fase di affidamento”), il solo soggetto competente a disporre l’esclusione dalla gara sarebbe il Responsabile Unico del Procedimento, che avrebbe dovuto adottare un motivato atto monocratico di esclusione del Rti dalla gara, risultando insufficiente la mera approvazione in calce al verbale della seduta della commissione giudicatrice in esito alla quale è stata deliberata la proposta di esclusione;
- le due offerte sarebbero state inserite in un’unica cartella, ma digitale, rimanendo distinte in due file separati. In considerazione della natura digitale e non cartacea della procedura, l’amministrazione, per venire a conoscenza dell’offerta economica proposta dall’operatore prima di aver valutato quella tecnica, avrebbe dunque dovuto volutamente aprire il file corrispondente, e ciò non sarebbe avvenuto.
