Quando un operatore economico può dirsi davvero affidabile? E cosa succede quando questa affidabilità entra in crisi proprio mentre la gara è in corso?
Sono domande che, con il D.Lgs. n. 36/2023, hanno perso qualsiasi risposta automatica. La disciplina delle cause di esclusione e del grave illecito professionale, oggi distribuita tra gli artt. 94, 95 e 98, insieme al meccanismo delle misure di self-cleaning di cui all’art. 96, ha infatti superato un’impostazione rigida per lasciare spazio a una valutazione molto più ampia da parte della stazione appaltante, che si gioca sulla qualità dell’istruttoria e sulla capacità di leggere in modo sostanziale le situazioni che emergono in gara.
Il problema è che proprio qui si concentrano le principali difficoltà operative. Chi costruisce davvero quel giudizio di affidabilità, il seggio di gara o il RUP? Quanto possono incidere vicende esterne, anche penali non definitive? E soprattutto, quando le misure di self-cleaning rappresentano un reale cambio di rotta e quando, invece, arrivano troppo tardi per essere credibili?
È dentro questo perimetro che si muove la sentenza del Consiglio di Stato 4 febbraio 2026, n. 916, con cui Palazzo Spada ha cercato di rendere più leggibili le regole nel momento in cui devono essere applicate, cioè quando l’affidabilità dell’operatore smette di essere un dato formale e diventa un problema reale da gestire in gara.
Grave illecito professionale: quando l'esclusione è legittima
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di importo superiore ai 2 milioni di euro, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con applicazione dell’inversione procedimentale ai sensi dell’art. 107, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023. In quella fase il ricorrente si era collocato al primo posto della graduatoria provvisoria.
Al momento dell’apertura della busta amministrativa, la stessa società ha segnalato, ai sensi dell’art. 96 del Codice, una vicenda penale che coinvolgeva il proprio amministratore unico e socio di maggioranza, destinatario di accuse gravi e di una misura cautelare, oltre alla contestazione di un illecito ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 anche a carico della società.
La stazione appaltante ha quindi avviato un’istruttoria articolata, chiedendo chiarimenti e valutando le misure che l’operatore dichiarava di aver adottato per superare la criticità. All’esito, il seggio di gara ha proposto l’esclusione e il RUP l’ha disposta, ritenendo integrato un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, sulla base di una valutazione complessiva che teneva conto sia della vicenda penale sia della mancanza di una reale discontinuità gestionale, anche in relazione al ruolo ancora incisivo del socio di maggioranza.
La società ha impugnato il provvedimento sostenendo, tra l’altro, che la decisione fosse stata in realtà assunta dal seggio e non dal RUP, che le misure di self-cleaning erano state ostacolate da fattori esterni e che non fosse possibile fondare l’esclusione su vicende penali non definitive.
Il TAR ha respinto il ricorso e il Consiglio di Stato, in appello, ha confermato integralmente questa impostazione, chiarendo come debbano essere letti, nel sistema del nuovo Codice, il ruolo dell’istruttoria, la valutazione delle misure adottate dall’operatore e la rilevanza delle situazioni che incidono sulla sua affidabilità.
Grave illecito professionale e self-cleaning: cosa prevede il D.Lgs. n. 36/2023
Vale la pena ricordare che, nella vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, il tema dell’affidabilità dell’operatore non è più legato a un elenco rigido di cause di esclusione ma si muove dentro un sistema più articolato, in cui convivono regole tipizzate e spazi di valutazione discrezionale.
Gli artt. 94 e 95 del D.Lgs. n. 36/2023 individuano rispettivamente le cause di esclusione automatiche e quelle non automatiche, tra le quali rientra il grave illecito professionale. Il Codice non chiude il sistema, lasciando alla stazione appaltante il compito di valutare se determinati fatti siano tali da mettere in discussione l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
Il passaggio diventa ancora più evidente leggendo l’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, che individua una serie di elementi potenzialmente rilevanti ai fini del grave illecito professionale, chiarendo che si tratta di indici da valutare nel caso concreto, senza automatismi. In questo spazio si collocano anche le vicende penali non definitive, che non determinano di per sé l’esclusione ma possono essere utilizzate come elementi da cui desumere, all’esito del contraddittorio, un possibile deficit di affidabilità.
A completare il quadro interviene l’art. 96 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina le misure di self-cleaning e introduce un meccanismo che, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbe consentire all’operatore di recuperare la propria credibilità anche in presenza di situazioni critiche. La norma però non si limita a richiedere l’adozione di misure, ma pretende che siano effettive, tempestive e idonee a dimostrare una reale discontinuità rispetto al passato, rimettendo ancora una volta alla stazione appaltante una valutazione che non è mai meramente formale.
Si aggiunge poi un profilo meno esplicito ma decisivo, quello dei soggetti rilevanti, perché la verifica dell’affidabilità riguarda tutti coloro che, a vario titolo, sono in grado di incidere sulle scelte dell’operatore economico. Non è un tema costruito in modo autonomo in una singola disposizione, ma emerge dalla lettura coordinata delle norme sui requisiti generali e trova poi una definizione più precisa nella giurisprudenza.
Dentro questo sistema si inserisce la sentenza del Consiglio di Stato, utile a comprendere come una situazione possa incidere, in concreto, sull’affidabilità dell’operatore e quale sia il livello di approfondimento richiesto alla stazione appaltante per arrivare a una decisione che possa dirsi davvero sostenibile.
Grave illecito professionale: come il Consiglio di Stato valuta l’affidabilità dell’operatore
Come evidenziano i giudici di Palazzo Spada, nel sistema del D.Lgs. n. 36/2023 il giudizio di affidabilità non si esaurisce in una verifica formale ma richiede una valutazione complessiva, costruita sull’istruttoria e destinata a reggere quando risulta coerente e ben motivata.
Esclusione e competenze: chi decide tra seggio di gara e RUP
Il primo aspetto riguarda il rapporto tra seggio di gara e RUP, rispetto al quale il Consiglio di Stato chiarisce che ciò che rileva non è individuare chi materialmente costruisce l’analisi, ma verificare a chi sia riconducibile la decisione finale.
Nel caso esaminato, il provvedimento risultava formalmente adottato dal RUP, che aveva richiamato e condiviso le risultanze istruttorie, facendole proprie anche attraverso una motivazione per relationem, ritenuta sufficiente in presenza di «esaurienti atti istruttori». Il richiamo, in questi casi, non è un passaggio formale ma esprime una vera assunzione di responsabilità sugli esiti dell’istruttoria.
Self-cleaning: quando le misure sono davvero idonee a evitare l’esclusione
In riferimento alle misure di self-cleaning il Collegio si è concentrato sulla sequenza concreta dei fatti e non sull’astratta idoneità degli interventi dichiarati.
Le misure possono dirsi idonee solo se adottate «in tempi non sospetti», mentre perdono consistenza quando intervengono in una fase in cui la partecipazione alla gara è già compromessa. In questo contesto, il Collegio ha valorizzato anche il comportamento dell’operatore nel corso dell’istruttoria, parlando di un atteggiamento «diffusamente e continuativamente omissivo», chiarendo così che la trasparenza è parte integrante del giudizio di affidabilità e non un profilo secondario.
Socio di maggioranza e amministratore di fatto: quando incide sull’affidabilità
Il ragionamento prosegue sul tema della continuità gestionale, affrontato attraverso la figura del socio di maggioranza, letta in termini sostanziali attraverso la nozione di “socio sovrano”, cioè un soggetto in grado di incidere sulle scelte societarie anche al di là di una formale investitura.
Quando questa capacità di influenza emerge in concreto, viene meno la possibilità di sostenere una reale discontinuità, con la conseguenza che le vicende che riguardano il soggetto continuano a riflettersi sulla società.
Vicende penali non definitive: quando incidono sull’esclusione dalle gare
L’ultimo passaggio riguarda il rapporto tra vicende penali non definitive e giudizio amministrativo. Il Consiglio di Stato chiarisce che le norme del Codice «non sanzionano l’operatore economico per fatti non ancora definitivamente accertati», ma consentono di attribuire rilevanza a determinati atti giurisdizionali come elementi da cui desumere l’affidabilità.
Si tratta quindi di una valutazione preventiva, orientata alla tutela dell’interesse pubblico, fondata su elementi che devono essere letti nel loro complesso e senza automatismi.
Se si tiene insieme l’intero percorso argomentativo, emerge un quadro piuttosto netto, perché quando l’istruttoria è solida, le misure adottate non dimostrano una reale discontinuità e permangono elementi di continuità nella gestione, la valutazione della stazione appaltante diventa difficilmente ribaltabile, essendo sindacabile solo nei casi di manifesta illogicità o errore evidente.
Esclusione per grave illecito: cosa cambia per stazioni appaltanti e operatori
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando integralmente la legittimità dell’esclusione e, con essa, l’impostazione seguita dalla stazione appaltante lungo tutto il procedimento. Non si tratta solo di una conferma del risultato finale, ma di un riconoscimento della correttezza del percorso che ha portato a quella decisione.
Nel caso in esame, l’istruttoria si è confermata il vero punto di tenuta del provvedimento. Quando è completa, coerente e capace di restituire un quadro chiaro della situazione, consente al RUP di fondare la decisione anche attraverso il richiamo agli atti del seggio, senza che questo determini alcun vizio, perché ciò che rileva non è la paternità materiale dell’analisi ma l’assunzione consapevole dei suoi esiti. È su questo passaggio che si misura la solidità del provvedimento, più che sulla forma con cui viene costruito.
Sul versante degli operatori economici, la sentenza chiarisce in modo piuttosto netto che il self-cleaning non può essere gestito come una risposta tardiva alla crisi. Le misure devono essere adottate in anticipo, devono essere accompagnate da un comportamento pienamente trasparente e devono incidere davvero sugli assetti organizzativi, perché interventi che restano all’interno dello stesso perimetro di controllo difficilmente riescono a dimostrare quella discontinuità che il Codice richiede. In assenza di questo elemento, il rischio è che l’intervento venga letto come meramente difensivo e perda gran parte della sua efficacia.
Resta poi centrale il tema del potere effettivo, perché la verifica dell’affidabilità non si ferma alle cariche formali ma guarda a chi, in concreto, è in grado di orientare le scelte della società. È un passaggio che pesa molto nella pratica, perché significa che situazioni apparentemente risolte sul piano formale possono continuare a produrre effetti se il controllo sostanziale resta nelle stesse mani, rendendo difficile sostenere l’esistenza di una reale discontinuità gestionale.
Nel complesso, la decisione restituisce un quadro piuttosto chiaro. La stazione appaltante dispone di un margine di valutazione ampio, che diventa difficilmente attaccabile quando è costruito su un’istruttoria solida e su una lettura sostanziale dei fatti, mentre per l’operatore lo spazio di recupero si gioca soprattutto nella capacità di intervenire in modo credibile prima che la criticità emerga nella gara. In quel momento, infatti, il margine si restringe e il giudizio di affidabilità diventa molto più difficile da ribaltare.
