Dopo la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il diritto di prelazione del promotore, cosa accade alle procedure di finanza di progetto già avviate? Se le offerte sono state presentate e valutate, la stazione appaltante deve annullare la gara e ripartire da zero oppure può limitarsi a disapplicare la clausola di prelazione, conservando la graduatoria e procedendo all'aggiudicazione in favore del primo classificato? E quali conseguenze produce, sulle posizioni dei concorrenti, l'eliminazione di una prerogativa espressamente prevista dalla lex specialis al momento della partecipazione?
La pronuncia europea ha imposto alle amministrazioni di confrontarsi con gli effetti dell'incompatibilità della prelazione sulle procedure avviate in base alla disciplina previgente, soprattutto quando il confronto competitivo si è già concluso e rimane soltanto da adottare il provvedimento di aggiudicazione. In questi casi, alla necessità di rispettare il diritto dell'Unione si aggiunge quella di stabilire se le operazioni già svolte possano essere conservate oppure debbano essere integralmente rinnovate.
A favore della conservazione della gara si è pronunciato il TAR Lombardia, Milano, Sez. I, con la sentenza del 2 novembre 2026, n. 4939, ritenendo legittima la scelta di disapplicare esclusivamente il diritto di prelazione, mantenendo ferme le valutazioni della commissione, la graduatoria e la successiva aggiudicazione. Il Collegio si è così discostato dall'impostazione prospettata in una precedente pronuncia dello stesso Tribunale, nella quale era stata ipotizzata la necessità di rinnovare integralmente la procedura.
Finanza di progetto senza prelazione: le conseguenze della sentenza della CGUE
Il TAR Lombardia ammette la disapplicazione della sola clausola di prelazione, conservando graduatoria e aggiudicazione, e si discosta dal precedente orientamento favorevole alla rinnovazione integrale della procedura.
La controversia è nata nell'ambito di una procedura di partenariato pubblico-privato avente ad oggetto la riqualificazione energetica e la gestione degli impianti di illuminazione pubblica comunale, avviata dopo che l'amministrazione aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta presentata da un operatore economico, individuandolo quale promotore.
Il bando, pubblicato nel settembre 2025, prevedeva espressamente il diritto di prelazione, in applicazione dell'art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024, che continuava a disciplinare la procedura in forza del regime transitorio previsto dall'art. 225-bis, comma 4, del Codice.
Alla gara, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avevano partecipato due operatori e, all'esito delle valutazioni, il concorrente diverso dal promotore aveva ottenuto 94,333 punti, mentre quest'ultimo si era classificato secondo con 73,207 punti.
Prima dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione era però intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che aveva dichiarato incompatibile con il diritto dell'Unione il meccanismo di prelazione previsto dalla normativa italiana.
L'amministrazione aveva quindi deciso di non applicare la relativa clausola del disciplinare, mantenendo invariati i punteggi e la graduatoria e disponendo successivamente l'aggiudicazione in favore del primo classificato.
Il promotore ha contestato questa scelta, sostenendo che la prelazione costituisse un elemento essenziale della procedura e che la sua eliminazione, intervenuta quando le offerte erano già state presentate e valutate, non potesse lasciare intatte le altre operazioni di gara. Secondo la ricorrente, l'amministrazione avrebbe dovuto annullare il bando oppure riaprire i termini, consentendo ai concorrenti di formulare nuove offerte sulla base di regole diverse da quelle originariamente previste.
Prelazione del promotore: cosa cambia dopo la sentenza CGUE C-810/24
La Corte di giustizia, pronunciandosi sulla disciplina nazionale della prelazione, ha dichiarato incompatibile con l'art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinazione con l'art. 49 TFUE e con le altre disposizioni richiamate nella decisione, il meccanismo che consente al promotore di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario inizialmente individuato e ottenere così l'affidamento.
Il vantaggio competitivo deriva dalla possibilità riconosciuta al promotore di modificare la propria offerta dopo aver conosciuto quella del concorrente risultato migliore, con la conseguenza di poter sovvertire l'esito di una competizione che dovrebbe invece svolgersi in condizioni di parità.
Sebbene la pronuncia europea riguardasse direttamente l'art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, il TAR ha ritenuto che i suoi effetti dovessero estendersi anche all'art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 nella versione antecedente al correttivo del 2024, considerata la sostanziale identità dei meccanismi di prelazione previsti dalle due disposizioni.
L'incompatibilità della prelazione con il diritto europeo comportava quindi la necessità di non applicare quella prerogativa anche nella procedura esaminata, lasciando però da risolvere il problema delle conseguenze sulle operazioni già svolte e, in particolare, sulla possibilità di conservare una graduatoria formata quando la clausola era ancora prevista dal disciplinare.
Disapplicazione della prelazione: perché la graduatoria resta valida
Il TAR ha ricostruito la struttura della finanza di progetto e il rapporto tra le diverse fasi del procedimento, richiamando la giurisprudenza amministrativa che, pur riconoscendone il collegamento funzionale, ne ha progressivamente valorizzato l'autonomia.
La procedura comprende una prima fase destinata all'individuazione della proposta di pubblico interesse e una successiva fase competitiva, nella quale gli operatori presentano le proprie offerte per ottenere l'aggiudicazione della concessione. Quest'ultima si articola, a sua volta, nella valutazione comparativa delle offerte e nell'eventuale esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore.
La prelazione interviene soltanto dopo la formazione della graduatoria e rimane estranea alla definizione dei requisiti di ammissione, dei criteri di valutazione e dei punteggi attribuiti dalla commissione, con la conseguenza che la sua disapplicazione può lasciare inalterate le regole che hanno governato il confronto competitivo.
Nel caso esaminato, l'amministrazione non aveva modificato i criteri di aggiudicazione, rivalutato le offerte o alterato la graduatoria, ma aveva esclusivamente impedito al promotore di utilizzare una prerogativa ormai incompatibile con il diritto europeo per sovvertire il risultato della competizione.
A sostegno dell'autonomia delle diverse fasi, il TAR ha richiamato anche la disciplina del rimborso delle spese sostenute dal promotore, prevista dall'art. 193, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023 nella formulazione applicabile alla procedura, ricordando come la giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia escluso l'automaticità di tale riconoscimento quando il comportamento dell'operatore risulti contrario ai doveri di diligenza professionale e buona fede.
Il Collegio ha respinto anche la tesi secondo cui la previsione della prelazione avrebbe condizionato la strategia di gara del promotore, inducendolo a presentare un'offerta diversa da quella che avrebbe formulato in assenza di tale possibilità. Oltre a ricordare che il diritto di prelazione non autorizzava comunque la presentazione di offerte inidonee, i giudici hanno osservato che la ricorrente non aveva dimostrato quali condizioni tecniche o economiche sarebbero state formulate diversamente e non aveva neppure contestato l'attribuzione dei punteggi al concorrente risultato primo in graduatoria.
Rinnovazione della gara: il rischio di alterare la concorrenza a offerte note
La rinnovazione integrale di una procedura nella quale le offerte siano già state aperte, valutate e integralmente conosciute potrebbe produrre, secondo il TAR, effetti contrari ai principi europei che si intendono tutelare.
Consentire ai concorrenti di formulare nuove offerte significherebbe infatti permettere loro di modificare le rispettive strategie sulla base di informazioni che non erano disponibili al momento della competizione originaria, alterando le condizioni nelle quali si svolge il confronto concorrenziale.
Per il promotore, in particolare, si determinerebbe una seconda possibilità competitiva sostanzialmente analoga a quella assicurata dal diritto di prelazione, con il risultato di riprodurre il vantaggio che la Corte di giustizia ha ritenuto incompatibile con i principi europei.
La rinnovazione della gara potrebbe quindi introdurre nuove disparità, consentendo agli operatori di riformulare le proprie offerte conoscendo già il contenuto e il valore di quelle precedentemente presentate.
Il TAR ha sostenuto la scelta conservativa richiamando il principio di conservazione degli atti amministrativi, collegato al divieto di aggravamento del procedimento previsto dall'art. 1, comma 2, della Legge n. 241/1990, nonché i principi di buon andamento, economicità ed efficacia dell'azione amministrativa, ai quali si affianca il principio del risultato previsto dal Codice dei contratti pubblici.
La conservazione delle operazioni già svolte consente infatti di evitare la dispersione di un'attività valutativa validamente compiuta, quando l'incompatibilità con il diritto europeo riguarda una previsione autonoma e separabile dalle altre regole della procedura.
Il Collegio ha inoltre precisato che l'amministrazione non aveva esercitato un potere discrezionale di modifica della lex specialis dopo la presentazione delle offerte, ma si era conformata alla pronuncia della Corte di giustizia, disapplicando il solo segmento della disciplina di gara incompatibile con il diritto europeo prima che questo producesse effetti.
La possibilità di conservare la graduatoria deriva, pertanto, dalla separabilità della clausola di prelazione rispetto alle altre operazioni di gara, senza che alla stazione appaltante venga riconosciuta una generale facoltà di modificare le regole della competizione dopo la presentazione delle offerte.
Prelazione del promotore: il contrasto tra le sentenze del TAR Lombardia
La soluzione adottata dalla Sezione I si differenzia da quella prospettata dalla Sezione II dello stesso TAR Lombardia nella sentenza n. 2645 del 27 maggio 2026, nella quale era stata ipotizzata la necessità di rinnovare integralmente la procedura in considerazione della natura strutturale del vizio derivante dalla previsione della prelazione.
Come precisato dalla stessa Sezione I, si trattava di un'affermazione formulata attraverso un obiter dictum, e dunque non determinante ai fini della precedente decisione, ma comunque indicativa di una diversa lettura delle conseguenze dell'incompatibilità con il diritto europeo.
Il Collegio ha preferito seguire un'impostazione che valorizza l'autonomia della prelazione rispetto alla valutazione delle offerte, ritenendo che la sua illegittimità non determini automaticamente l'invalidità delle operazioni precedenti, quando queste siano state svolte secondo criteri rimasti invariati.
Le due pronunce prospettano così soluzioni differenti rispetto agli effetti della disapplicazione sulle gare già svolte, contrapponendo alla rinnovazione integrale della procedura la possibilità di conservare gli atti che non risultano compromessi dall'incompatibilità della prelazione.
La divergenza interpretativa interessa direttamente le amministrazioni che si trovano a gestire procedure avviate prima della sentenza europea, per le quali la scelta tra prosecuzione e rinnovazione della gara deve essere valutata anche alla luce delle caratteristiche della singola procedura e dello stato delle operazioni già effettuate.
Atti di indirizzo e presa d'atto: quando sono impugnabili?
Il TAR ha esaminato anche la natura degli atti adottati dall'amministrazione per conformare la procedura alla sentenza europea, distinguendo i provvedimenti che producono effetti immediati sulla posizione dei concorrenti da quelli che preparano le successive determinazioni.
Il promotore aveva inizialmente impugnato la deliberazione della Giunta comunale, con la quale erano stati impartiti agli uffici gli indirizzi necessari, e la successiva determinazione dirigenziale che prendeva atto della necessità di non applicare la prelazione.
Il Collegio ha ritenuto entrambi gli atti privi di autonoma lesività, osservando che la deliberazione aveva natura di indirizzo politico-amministrativo, mentre la determinazione costituiva un atto endoprocedimentale, funzionale all'adozione dei successivi provvedimenti conclusivi e non ancora idoneo a determinare un'immediata lesione della posizione del promotore.
Da qui l'inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza originaria di interesse, mentre le contestazioni rivolte al successivo provvedimento di aggiudicazione, attraverso i motivi aggiunti, sono state esaminate nel merito e giudicate in parte inammissibili e per la restante parte infondate.
Gare di finanza di progetto senza prelazione: quando si può evitare la rinnovazione
La decisione del TAR Lombardia consente alle stazioni appaltanti di valutare la conservazione delle procedure di finanza di progetto interessate dagli effetti della pronuncia CGUE C-810/24, soprattutto quando le offerte siano già state valutate e la graduatoria risulti formata.
La disapplicazione della prelazione può lasciare intatte le operazioni precedenti quando la clausola risulti separabile dalle altre regole procedimentali, senza modificare i requisiti di partecipazione, i criteri di valutazione o la graduatoria e senza compromettere la parità di trattamento tra i concorrenti.
L'amministrazione deve quindi verificare se la previsione incompatibile con il diritto europeo abbia effettivamente condizionato il confronto competitivo, oppure se possa essere eliminata mantenendo gli effetti delle valutazioni già svolte, tenendo conto anche delle eventuali contestazioni relative alle condizioni nelle quali gli operatori hanno formulato le rispettive offerte.
La diversa impostazione precedentemente prospettata dalla Sezione II dello stesso Tribunale conferma che le conseguenze della pronuncia europea sulle procedure pendenti rimangono aperte al confronto giurisprudenziale.
Per le gare nelle quali il confronto competitivo si sia svolto regolarmente e la prelazione non abbia alterato le valutazioni, la soluzione accolta in questo caso permette comunque di evitare la rinnovazione integrale della procedura, conservando la graduatoria e procedendo all'aggiudicazione in favore del primo classificato.
