Legittimazione al ricorso negli appalti: chi può impugnare una gara senza avervi partecipato?

Cosa accade quando un operatore economico non ha partecipato a una gara, ma ritiene comunque di essere stato leso dalle modalità con cui la procedura è stata impostata o svolta? È sufficiente operare nel settore di riferimento per poter impugnare gli atti di gara? Oppure la mancata partecipazione segna, di regola, un limite invalicabile all’accesso alla tutela giurisdizionale?

La questione della legittimazione al ricorso dell’operatore economico non partecipante presenta profili applicativi sui quali la giustizia amministrativa è intervenuta nel tempo con criteri rigorosi, volti a evitare letture estensive della legittimazione processuale e un utilizzo improprio dell’azione giurisdizionale come strumento di controllo generalizzato sulle procedure di evidenza pubblica.

In questo solco si colloca l’elaborazione dell’Adunanza plenaria n. 4/2018, che ha chiarito come la partecipazione alla gara costituisca, in via ordinaria, il presupposto indefettibile per l’impugnazione degli atti, ammettendo deroghe solo in ipotesi eccezionali e tassativamente individuate, da interpretare in senso restrittivo.

Su questi stessi criteri è tornato a soffermarsi il Consiglio di Stato con la sentenza del 29 gennaio 2026, n. 752, chiarendo quando e a quali condizioni sia possibile derogare alla regola generale secondo cui solo chi partecipa alla gara è legittimato a impugnarne gli atti, ribadendo la natura eccezionale – e di stretta interpretazione – delle ipotesi di legittimazione “senza partecipazione”.

Legittimazione al ricorso: si può impugnare una gara senza avervi partecipato?

La controversia aveva ad oggetto una procedura avviata da un ente consortile per l’affidamento, a titolo di canone concessorio, di un servizio di gestione del parco degli impianti pubblicitari e della segnaletica nell’area di propria competenza.

Alcune imprese operanti nel settore, pur non avendo presentato domanda di partecipazione, avevano impugnato gli atti della procedura, contestando la legittimità dell’affidamento disposto in favore di uno degli operatori che avevano invece partecipato alla gara indetta mediante avviso pubblico.

In particolare, i ricorrenti avevano sostenuto che la stazione appaltante avesse in realtà fatto ricorso a un affidamento diretto, solo formalmente preceduto da una procedura competitiva, attraverso una serie di scelte procedurali ritenute illegittime.

Venivano contestate:

• la qualificazione giuridica dell’affidamento, ritenuto una concessione e non un contratto attivo;
• la brevità del termine per la presentazione delle offerte;
• le modalità di pubblicazione dell’avviso e, più in generale, la violazione dei principi del d.lgs. n. 36 del 2023.

Secondo tale impostazione, questi elementi avrebbero reso concretamente impossibile la partecipazione alla procedura e giustificato la legittimazione all’impugnazione anche in assenza di una previa domanda di partecipazione.

Il giudice di primo grado aveva dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo insussistente la legittimazione proprio in ragione della mancata partecipazione alla gara e della non riconducibilità del caso alle ipotesi eccezionali elaborate dalla giurisprudenza.

Da qui l’appello al Consiglio di Stato, insistendo sulla natura sostanzialmente non competitiva dell’affidamento e sulla possibilità di ricondurre il caso a una delle ipotesi derogatorie che consentono l’impugnazione degli atti di gara anche da parte di operatori non partecipanti.

Il quadro di riferimento: la legittimazione al ricorso e i tre criteri dell’Adunanza Plenaria

Nel processo amministrativo in materia di contratti pubblici, la legittimazione al ricorso rappresenta il primo e decisivo filtro di accesso alla tutela giurisdizionale. Essa presuppone l’esistenza di una posizione differenziata e qualificata, idonea a distinguere il ricorrente dalla generalità degli operatori del mercato.

Secondo un orientamento ormai consolidato, tale posizione deriva, in via ordinaria, dalla partecipazione alla procedura di gara. È la presentazione dell’offerta che radica l’interesse concreto e attuale all’impugnazione degli atti.

Per evitare un’estensione indiscriminata della legittimazione, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che la mancata partecipazione alla gara preclude di regola l’accesso alla tutela giurisdizionale, salvo il ricorrere di ipotesi eccezionali, giustificate da esigenze di tutela della concorrenza.

Tali ipotesi sono state rigorosamente tipizzate e devono essere interpretate in senso restrittivo. In particolare, sono state individuate tre sole fattispecie.

Contestazione in radice dell’indizione della gara

La prima ipotesi ricorre quando l’operatore economico contesta in radice la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, ritenendola illegittima in sé.

Si tratta di situazioni in cui l’interesse azionato non è quello di partecipare alla gara, ma di impedirne lo svolgimento, perché pregiudizievole rispetto a una diversa modalità di affidamento.

Mancata indizione della gara e affidamento diretto

La seconda ipotesi riguarda il caso in cui si deduca che una gara non sia stata affatto svolta, perché l’amministrazione ha proceduto mediante affidamento diretto o senza l’attivazione di una procedura competitiva.

Qui la legittimazione dell’operatore “di settore” trova fondamento proprio nell’assenza di una procedura alla quale partecipare, non potendo l’accesso al mercato essere precluso a monte.

Clausole immediatamente escludenti

La terza ipotesi concerne l’impugnazione di clausole del bando immediatamente escludenti, cioè tali da rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile.

In questi casi, l’onere di allegazione è particolarmente rigoroso: occorre dimostrare che specifiche clausole abbiano inciso in modo diretto e insuperabile sulla possibilità stessa di partecipare.

L’analisi del Consiglio di Stato

Muovendo dal quadro tracciato dall’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema della legittimazione al ricorso applicando in modo progressivo e rigoroso le tre ipotesi derogatorie alla regola generale della necessaria partecipazione alla gara.

Il Collegio ha innanzitutto richiamato il principio secondo cui la legittimazione al ricorso presuppone una posizione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla procedura oggetto di contestazione.

Applicando il primo criterio, è stato escluso che le società appellanti avessero contestato in radice l’indizione della gara. Dalla lettura degli atti emergeva che l’interesse azionato non era oppositivo rispetto alla procedura, ma volto a parteciparvi secondo modalità diverse.

L’esclusione della seconda ipotesi: la procedura competitiva si era svolta

Il cuore della decisione si colloca nell’analisi della seconda ipotesi di legittimazione eccezionale, relativa alla mancanza di una procedura competitiva e alla riconducibilità dell’affidamento a un affidamento diretto.

Il Collegio ha ricostruito puntualmente lo svolgimento della procedura, rilevando che:

• era stato pubblicato un avviso di gara;
• erano stati indicati requisiti, modalità e termini;
• tre operatori economici avevano presentato offerta;
• le offerte erano state valutate;
• la procedura si era conclusa con un’aggiudicazione.

Alla luce di tali elementi, è stata esclusa la riconducibilità del caso a un affidamento diretto. La presenza di una procedura competitiva, anche se ritenuta viziata o illegittima, impediva di configurare la fattispecie derogatoria.

In questo quadro, il Consiglio di Stato ha chiarito che anche profili quali la brevità dei termini, le modalità di pubblicazione dell’avviso o l’asserita erronea qualificazione dell’affidamento attengono ai vizi della procedura, rilevanti sul piano della legittimità, ma non incidono sui presupposti della legittimazione.

Ne deriva una distinzione netta tra:

• assenza di gara, che può fondare la legittimazione dell’operatore non partecipante;
• gara svolta con profili di illegittimità, che può essere contestata solo da chi vi abbia preso parte.

L’esclusione della terza ipotesi: nessuna clausola immediatamente escludente

Infine, è stata esclusa anche la terza ipotesi di legittimazione eccezionale. Le appellanti avevano infatti dichiarato di non aver impugnato il bando per la presenza di clausole immediatamente escludenti, fondando le proprie censure sulla presunta illegittimità complessiva dell’affidamento.

Il riferimento all’impossibilità concreta di partecipare, desunta dalla brevità dei termini e dalle modalità di pubblicazione, non è stato ritenuto sufficiente, in assenza di specifiche clausole dotate di effetto escludente immediato.

Conclusioni

Alla luce dell’esclusione di tutte le ipotesi di legittimazione eccezionale, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato l’appello e ha confermato la sentenza di primo grado, dichiarando inammissibile l’azione proposta da operatori economici che non avevano partecipato alla gara.

La decisione offre alcuni punti fermi di immediata utilità operativa.

In primo luogo, viene ribadito che la partecipazione alla gara resta il presupposto ordinario e indefettibile per poter impugnare gli atti della procedura. Operare nel settore o vantare rapporti pregressi con la stazione appaltante non è sufficiente a fondare la legittimazione, in presenza di una procedura competitiva effettivamente svolta.

In secondo luogo, la sentenza chiarisce che la distinzione tra affidamento diretto e gara viziata è decisiva. La presenza di una procedura competitiva – anche se contestata per profili di illegittimità – esclude la configurabilità dell’affidamento diretto e, con essa, la legittimazione dell’operatore non partecipante. I vizi della gara attengono al merito della legittimità degli atti, non ai presupposti dell’azione.

Un ulteriore passaggio di rilievo riguarda la brevità dei termini e le modalità di pubblicazione. Anche tali profili, se non riconducibili a specifiche clausole immediatamente escludenti, non consentono di superare la mancata partecipazione alla procedura. L’impossibilità concreta di partecipare deve essere allegata e dimostrata in modo rigoroso.

Infine, la sentenza richiama con forza la natura eccezionale e tassativa delle ipotesi di legittimazione “senza partecipazione”, che non possono essere estese oltre i casi individuati dalla giurisprudenza. Il processo amministrativo non può essere utilizzato come strumento di controllo generalizzato sull’azione della stazione appaltante, né come rimedio surrogatorio rispetto a una scelta consapevole di non partecipare alla gara.

Strumenti utili: FAQ sulla legittimazione al ricorso negli appalti pubblici

È possibile impugnare una gara pubblica senza aver presentato offerta?

In linea generale, no. Nel contenzioso in materia di appalti pubblici, la legittimazione al ricorso presuppone la partecipazione alla procedura di gara. La presentazione dell’offerta è ciò che radica una posizione differenziata e qualificata, necessaria per poter impugnare gli atti della procedura.

Chi non ha partecipato a una gara ha legittimazione al ricorso?

Solo in casi eccezionali. La giurisprudenza ammette la legittimazione dell’operatore non partecipante esclusivamente in ipotesi tassative, elaborate dall’Adunanza Plenaria, che devono essere interpretate in senso restrittivo. In assenza di tali presupposti, la mancata partecipazione preclude l’accesso alla tutela giurisdizionale.

Quando un operatore economico può impugnare una gara senza partecipare?

La legittimazione “senza partecipazione” può ricorrere solo in tre casi:

• quando si contesta in radice l’indizione della gara;
• quando si deduce la totale mancanza di una procedura competitiva, per effetto di un affidamento diretto;
• quando si impugnano clausole immediatamente escludenti, tali da rendere impossibile la partecipazione.

Al di fuori di queste ipotesi, l’azione è inammissibile.

La brevità dei termini di gara consente l’impugnazione senza partecipazione?

Di regola, no. La brevità dei termini può costituire un vizio della procedura, ma non incide automaticamente sulla legittimazione al ricorso. Per superare la mancata partecipazione è necessario dimostrare che specifiche clausole del bando abbiano avuto un effetto immediatamente escludente, rendendo concretamente impossibile la presentazione dell’offerta.

Una gara illegittima può essere considerata un affidamento diretto?

No. La distinzione tra assenza di gara e gara svolta con profili di illegittimità è decisiva. L’affidamento diretto presuppone la totale mancanza di una procedura competitiva. Se una gara è stata indetta, con avviso, termini, valutazione delle offerte e aggiudicazione, essa resta una gara, anche se affetta da vizi che possono essere fatti valere solo da chi vi abbia partecipato.