Nel nuovo quadro delineato dal D.Lgs. n. 36/2023, il partenariato pubblico-privato ha assunto una fisionomia più chiara ma anche più “esigente”, soprattutto nei casi in cui l’equilibrio economico dell’operazione non si fonda sulla domanda di mercato ma su risorse pubbliche.
Esempio tipico sono le opere “fredde”, nelle quali il concessionario è remunerato tramite un canone e non attraverso l’utenza, e nelle quali, proprio per questo, la corretta allocazione del rischio operativo rappresenta un passaggio non aggirabile. In questo contesto, il tema non è tanto la struttura formale dell’operazione, quanto la sua tenuta sostanziale sotto il profilo del rischio.
Sono temi al centro del parere di precontenzioso ANAC del 4 marzo 2026, n. 88, con cui l’Autorità è intervenuta su una complessa operazione nei servizi sanitari costruita come concessione, ribadendo un principio ormai centrale nel nuovo Codice: il rischio operativo deve essere reale, effettivamente trasferito al soggetto privato e strutturato in modo tale da incidere sui ricavi. In assenza di questo elemento, la qualificazione giuridica dell’operazione non regge.
Opere “fredde” e PPP: come si struttura la concessione a canone
Il parere trae origine da un’istanza presentata da un operatore economico nell’ambito di una procedura avviata da un’Azienda Sanitaria Provinciale per l’affidamento, mediante partenariato pubblico-privato, di un intervento particolarmente articolato che prevedeva, accanto a lavori di riqualificazione edilizia e impiantistica, una pluralità di servizi di gestione.
L’operazione si è sviluppata secondo lo schema tipico della finanza di progetto: l’amministrazione ha approvato la proposta del promotore, dichiarandone la fattibilità, e ha successivamente avviato la procedura di gara per l’affidamento della concessione, riconoscendo al promotore il diritto di prelazione.
Il modello economico scelto era quello delle opere “fredde”, con investimento iniziale sostenuto dal privato e remunerazione attraverso un canone pluriennale corrisposto dall’amministrazione per una durata significativa del rapporto.
È proprio su questo impianto che si sono innestate le contestazioni dell’istante, che non si sono limitate a profili marginali ma hanno investito l’intera struttura dell’operazione, mettendo in discussione non solo la correttezza della procedura, ma anche – e soprattutto – la qualificazione giuridica dell’affidamento, sia sotto il profilo della corretta applicazione delle disposizioni del Codice, sia con riferimento alla coerenza tra la proposta approvata e quella posta a base di gara.
Secondo l’operatore economico, inoltre, mancava un effettivo rischio operativo in capo al soggetto privato, con conseguente possibile errata qualificazione dell’operazione come concessione.
Il quadro normativo: rischio operativo e concessioni nel D.Lgs. n. 36/2023
Nella vicenda assume rilievo l’art. 174 del D.Lgs. n. 36/2023, che individua gli elementi essenziali del partenariato pubblico-privato, tra i quali assume un ruolo centrale la allocazione del rischio operativo in capo al soggetto privato. Si tratta di un requisito strutturale: senza rischio, semplicemente, non c’è partenariato.
Accanto a questo principio generale, il Codice disciplina in modo più puntuale le diverse declinazioni del PPP, tra cui le concessioni. Ed è proprio in questo ambito che assume rilievo l’art. 177 del D.Lgs. n. 36/2023, richiamato non a caso dall’ANAC fin dall’inizio del parere. È proprio in questa prospettiva che la norma assume un ruolo centrale, perché rappresenta il punto di verifica della reale esistenza del rischio nelle concessioni a canone.
La disposizione interviene su un profilo particolarmente delicato, quello delle concessioni in cui il concessionario è remunerato, in tutto o in parte, attraverso un canone corrisposto dall’amministrazione, tipico delle opere “fredde”. In questi casi, il pagamento non può essere sganciato dalla prestazione, ma deve essere strettamente collegato alla effettiva disponibilità dell’opera o del servizio.
Ne deriva la necessità di prevedere meccanismi che consentano una riduzione anche significativa del corrispettivo nei casi di inadempimento o di prestazioni non conformi, così da rendere effettivo il rischio di disponibilità.
Il quadro normativo si completa poi con l’art. 175 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina la fase di valutazione di fattibilità, imponendo all’amministrazione un’analisi della convenienza economica, della sostenibilità finanziaria e della corretta allocazione dei rischi, includendo anche un confronto con l’appalto tradizionale.
Nel loro insieme, queste norme delineano un sistema nel quale il PPP non può essere utilizzato come semplice schema contrattuale alternativo all’appalto, ma richiede una costruzione coerente sotto il profilo tecnico, economico e giuridico.
L’analisi dell’ANAC: rischio di disponibilità e struttura del canone
Per ANAC il punto di partenza risiede nella verifica della presenza del rischio operativo, che rappresenta – come visto – il presupposto imprescindibile per poter parlare di concessione.
L’Autorità ha richiamato espressamente i principi del D.Lgs. n. 36/2023, sottolineando come, anche nelle opere “fredde”, il rischio non venga meno ma si trasformi, assumendo la forma del rischio di disponibilità. In questi casi, infatti, non essendoci una domanda di mercato, il rischio si misura sulla capacità del concessionario di garantire la qualità e la continuità del servizio, con effetti diretti sulla remunerazione.
Dall’esame del capitolato e della documentazione di gara, l’Autorità ha verificato se il sistema contrattuale fosse effettivamente in grado di trasferire il rischio al concessionario. È proprio su questo punto che emergono le principali criticità, perché il modello non risulta strutturato in modo tale da far gravare sul privato un rischio reale.
In particolare, il canone riconosciuto dall’amministrazione non risultava realmente condizionato alla performance, mentre il sistema di penali appariva limitato e poco incisivo, soprattutto con riferimento alla fase di gestione dei servizi, che costituiva la componente principale dell’operazione.
Le penali risultavano infatti concentrate prevalentemente sulla fase dei lavori, mentre per i servizi remunerati a canone erano generiche e prive di un reale impatto economico. Mancava inoltre un sistema di indicatori prestazionali in grado di collegare in modo diretto il livello qualitativo delle prestazioni alla misura del corrispettivo.
In questo modo, il canone assumeva una natura sostanzialmente fissa, con la conseguenza che il concessionario non era esposto a un reale rischio di perdita dei ricavi.
Non si realizzava quindi quella traslazione del rischio operativo richiesta dal Codice e, di conseguenza, non risultava configurabile un vero partenariato pubblico-privato.
Anche il piano economico-finanziario presentava criticità rilevanti, non contenendo tutti gli elementi necessari a valutare la sostenibilità dell’operazione e l’effettiva esposizione al rischio.
Infine, la valutazione di fattibilità svolta dall’amministrazione è stata ritenuta generica e priva di un reale approfondimento, in particolare per quanto riguarda il confronto con l’alternativa dell’appalto e la verifica della convenienza del PPP.
Conclusioni: senza rischio operativo il PPP diventa appalto
ANAC chiarisce innanzitutto che alla procedura in esame non si applica l’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 nella versione modificata dal decreto correttivo, in quanto la proposta del promotore è stata presentata prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni.
L’operazione, così come strutturata, non presenta i requisiti del partenariato pubblico-privato, perché manca la reale traslazione del rischio operativo, in particolare del rischio di disponibilità, in capo al concessionario.
Da questa constatazione discende la conclusione più rilevante del parere: l’operazione non può essere qualificata come concessione, ma deve essere ricondotta a un appalto misto di lavori e servizi, caratterizzato da un pagamento dilazionato nel tempo ma privo di un’effettiva esposizione al rischio da parte del privato.
A questa qualificazione si accompagna anche un’indicazione operativa precisa, perché l’ANAC richiama la stazione appaltante alla necessità di intervenire sui profili critici emersi, evidenziando l’esigenza di rimuovere le anomalie dell’impostazione contrattuale, anche mediante l’esercizio dei poteri di autotutela.
A ciò si aggiungono le criticità relative al piano economico-finanziario e alla valutazione di fattibilità, che confermano la debolezza complessiva dell’impianto.
Nel loro insieme, queste indicazioni tracciano una linea molto chiara: senza un rischio reale e misurabile, il PPP non regge e l’operazione deve essere qualificata diversamente, a prescindere dalla forma utilizzata.
