La sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea che ha dichiarato incompatibile con il diritto UE il diritto di prelazione del promotore non determina automaticamente la caducazione delle procedure di project financing già avviate perché, quando la gara si è già conclusa con l’aggiudicazione ma il contratto non è stato ancora stipulato, occorre distinguere la disapplicazione della disciplina nazionale incompatibile dalla sorte degli atti amministrativi adottati sulla base di quella disciplina, la cui eventuale rimozione passa attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela.
È questo uno dei passaggi centrali della deliberazione n. 141/2026/PAR della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, che affronta le conseguenze prodotte dalla sentenza della CGUE 5 febbraio 2026, causa C-810/24, sulle procedure di finanza di progetto nelle quali sia stato previsto il diritto di prelazione disciplinato dall’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.
Il problema nasce dal meccanismo che consente al promotore, qualora non risulti aggiudicatario, di adeguarsi alle condizioni offerte dal soggetto che ha presentato la migliore offerta e di ottenere così l’affidamento. Proprio questo vantaggio è stato censurato dalla Corte di giustizia, secondo cui la prelazione altera la parità di trattamento e incide sulla concorrenza effettiva, perché consente al promotore di modificare la propria posizione dopo la formazione della graduatoria.
La Corte dei conti ha sottolineato però che la sentenza europea non mette in discussione il project financing né l’iniziativa privata in quanto tali, ma il vantaggio competitivo rappresentato dalla prelazione. Da qui nasce il problema che oggi interessa le amministrazioni: come gestire le procedure già avviate e gli atti già adottati.
Project financing e prelazione: effetti della sentenza CGUE sulle gare già avviate
I magistrati contabili sono partiti dal valore interpretativo generale e vincolante delle pronunce della CGUE, che impongono a tutte le articolazioni dello Stato, comprese le amministrazioni, di conformarsi al diritto dell’Unione e di non applicare la disciplina interna incompatibile.
Nella delibera, inoltre, hanno precisato che tali pronunce hanno efficacia ex tunc, fatti salvi gli effetti dei rapporti ormai esauriti.
Da questa premessa non discende però che gli atti amministrativi già adottati possano essere semplicemente ignorati dall’amministrazione che li ha emanati. Un provvedimento contrario al diritto europeo non può essere disapplicato sic et simpliciter, ma deve eventualmente essere rimosso attraverso gli strumenti di autotutela previsti dall’ordinamento.
Il primato del diritto UE incide quindi sulla norma da applicare, mentre la sorte della gara e dell’aggiudicazione richiede una distinta valutazione amministrativa.
Autotutela nel project financing: quando può essere annullata l’aggiudicazione
Quando il contratto non è ancora stato stipulato e siano ormai decorsi i termini per impugnare la procedura e l’aggiudicazione, residua in capo all’amministrazione il potere di annullamento d’ufficio e, secondo la Corte dei conti, l’ente deve considerarne l’esercizio qualora non sia già spirato il termine previsto dalla legge.
Questo non significa, però, che l’annullamento diventi automatico, perché continuano a trovare applicazione i presupposti dell’art. 21-novies della Legge n. 241/1990. In particolare, deve essere accertata l’illegittimità del provvedimento, devono sussistere ragioni di interesse pubblico attuali alla sua rimozione e devono essere valutati gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, compreso il legittimo affidamento eventualmente maturato.
A questi elementi si aggiunge il rispetto del termine ragionevole, comunque non superiore a sei mesi nei casi previsti dalla disposizione, nonché la necessità di motivare la scelta finale e di garantire la partecipazione procedimentale attraverso la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della Legge n. 241/1990.
Il contrasto con il diritto europeo assume quindi un peso decisivo, ma non elimina le regole che governano l’autotutela, che la Corte ha continuato a qualificare come potere tendenzialmente discrezionale e non automaticamente doveroso.
Gara annullata: il project financing può essere riedito senza prelazione
Se, all’esito di questa valutazione, l’amministrazione dispone l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione, secondo i giudici contabili è possibile procedere alla riedizione della procedura eliminando la clausola di prelazione e conformando il nuovo confronto competitivo ai principi europei.
La pronuncia della CGUE, infatti, non elimina la finanza di progetto dal sistema, ma incide sul meccanismo preferenziale riconosciuto al promotore.
Diverso è invece il problema dell’eventuale rivalutazione o revoca della dichiarazione di pubblico interesse, rispetto al quale la Sezione di controllo pugliese non ha fornito indicazioni perché il quesito sottoposto alla sua attenzione era strettamente collegato alle caratteristiche della specifica operazione e agli atti adottati dall’ente.
Prelazione nel project financing: effetti sulla concorrenza anche senza esercizio
In riferimento all’ipotesi in cui il diritto di prelazione sia previsto negli atti di gara ma non venga poi materialmente esercitato, la Corte ha sottolineato come il promotore fosse risultato l’unico partecipante alla procedura e la prelazione non avesse quindi trovato concreta applicazione.
Ciò nonostante, la Sezione ha osservato che il problema concorrenziale può essersi già prodotto in precedenza, perché la sola presenza del meccanismo può disincentivare la partecipazione di altri operatori.
Sul punto la deliberazione richiama anche la nota ANCI del 17 marzo 2026 e la posizione della Commissione europea, che aveva già evidenziato come la prelazione potesse produrre un significativo effetto disincentivante sulla partecipazione degli altri operatori.
Il problema, quindi, non dipende soltanto dall’esercizio finale del diritto, ma anche dalla capacità della clausola di incidere a monte sulla contendibilità della gara.
Project financing con contratto stipulato: quando il rapporto si considera stabilizzato
La Corte ha poi distinto le procedure ancora pendenti dai rapporti ormai consolidati. Quando il contratto sia stato sottoscritto e l’aggiudicazione si sia stabilizzata per mancata impugnazione oppure per lo spirare dei termini di esercizio del potere di autotutela, non si è più di fronte a un procedimento amministrativo ancora aperto, ma a un rapporto contrattuale ormai instaurato.
La distinzione è importante perché impedisce di attribuire alla sentenza della CGUE un effetto demolitorio generalizzato su tutte le procedure nelle quali sia stata prevista la prelazione. La Sezione ha richiamato, in questo contesto, anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 3805/2026, secondo cui il contrasto di un atto amministrativo con il diritto europeo determina annullabilità e non nullità.
Annullamento in autotutela: Fondo passività potenziali e Fondo contenzioso
La scelta di rimuovere la gara e l’aggiudicazione non produce effetti soltanto sul piano amministrativo, perché può esporre l’ente a richieste risarcitorie e a contenziosi che devono essere adeguatamente rappresentati in bilancio.
Secondo la Corte dei conti, in caso di annullamento d’ufficio è necessario un accantonamento nel Fondo passività potenziali, da quantificare considerando i possibili danni derivanti da un eventuale annullamento successivamente ritenuto illegittimo, sia in termini di danno emergente sia di lucro cessante.
Quando invece l’aggiudicatario impugna il provvedimento di autotutela, si rende necessario lo specifico accantonamento al Fondo contenzioso, secondo le regole dell’Allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011.
La decisione amministrativa deve quindi essere accompagnata da una valutazione delle conseguenze finanziarie e del livello di rischio che l’ente assume.
Responsabilità erariale: effetti dei pareri della Corte dei conti sulla colpa grave
Infine, in riferimento ai profili della responsabilità amministrativo-contabile, la Corte ha richiamato la nuova disciplina introdotta dalla Legge n. 1/2026, che da una parte esclude la colpa grave quando la violazione o l’omissione sia determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti e, dall’altra, prevede espressamente l’esclusione della gravità della colpa per gli atti adottati in conformità ai pareri resi dalla Corte dei conti.
La Sezione ha però precisato che questo effetto non trasforma il parere in un avallo della scelta amministrativa, perché il giudizio della magistratura contabile si limita a verificare la compatibilità giuridica della soluzione prospettata, mentre restano nella responsabilità dell’amministrazione l’istruttoria, la ponderazione degli interessi e la decisione finale.
Project financing e prelazione: cosa devono verificare le amministrazioni
La deliberazione n. 141/2026/PAR aggiunge quindi un tassello importante al quadro aperto dalla sentenza C-810/24.
Una volta accertata l’incompatibilità della prelazione con il diritto UE, le amministrazioni devono distinguere le procedure ancora pendenti dai rapporti ormai stabilizzati e, nei primi casi, valutare l’esercizio dell’autotutela nel rispetto dei presupposti dell’art. 21-novies della Legge n. 241/1990.
Se l’annullamento viene disposto, la gara può essere riedita senza prelazione, mentre restano da valutare separatamente sia gli eventuali profili connessi alla dichiarazione di pubblico interesse sia le conseguenze finanziarie derivanti dal possibile contenzioso.
Il problema, quindi, non riguarda soltanto il modo in cui dovranno essere costruite le future procedure di project financing, ma anche la gestione di quelle già avviate, senza confondere la disapplicazione della norma incompatibile con la rimozione degli atti amministrativi nel frattempo adottati.
