In ambito edilizio spesso si sovrappongono due piani che, in realtà, devono rimanere distinti: quello della proprietà formale del bene e quello della legittimazione a esercitare lo ius aedificandi.
Può accadere che un’area risulti intestata catastalmente a un soggetto privato ma che sia da tempo destinata ad uso pubblico, ad esempio come parcheggio, marciapiede o spazio collettivo.
In una situazione del genere, la titolarità dominicale non esaurisce il problema, perché la possibilità di attivare un procedimento edilizio presuppone una relazione con il bene che sia non solo giuridicamente qualificata, ma anche concretamente esercitabile.
In particolare, rileva l’art. 11 del Testo Unico Edilizia, il quale richiede che il titolo edilizio sia rilasciato a chi abbia titolo per richiederlo. La giurisprudenza ha chiarito che tale requisito implica la compresenza della disponibilità giuridica e della disponibilità materiale del bene.
Non è quindi sufficiente dimostrare un diritto reale o un titolo idoneo; occorre anche che il richiedente abbia il potere di fatto sull’area oggetto dell’intervento. Quando il bene risulta assoggettato a un uso pubblico in atto, si pone dunque un problema di legittimazione, perché la disponibilità materiale può risultare compromessa o del tutto assente, anche in presenza di una formale intestazione catastale.
La sentenza del TAR Lombardia, sez. Brescia, 11 febbraio 2026, n. 147, si colloca in questo quadro e lo declina in un caso concreto, ribadendo che la proprietà formale, di per sé, non è elemento sufficiente a fondare il diritto di costruire quando l’area risulti stabilmente inserita in una dinamica di uso pubblico.
Ius aedificandi: quando non basta essere proprietari per costruire
Il caso affrontato dal giudice amministrativo ha preso avvio dalla presentazione di una SCIA per la realizzazione di una recinzione su una porzione di area urbana di circa 72 mq, al fine di integrarla all’interno della proprietà residenziale del ricorrente.
Il Comune si era opposto all’intervento, rilevando che l’area oggetto di recinzione, pur risultando catastalmente intestata al privato, era destinata a parcheggio pubblico ed era utilizzata come tale da oltre trent’anni.
Ne era derivato il ricorso con cui il proprietario sosteneva che l’area fosse di sua esclusiva proprietà e che l’impegno assunto dai propri genitori nel 1982 a cedere la porzione di terreno non si fosse mai perfezionato in un formale trasferimento.
Dalla verificazione disposta nel corso del giudizio, era emerso che l’area risultava effettivamente utilizzata, in parte, quale marciapiede e, in parte, quale parcheggio pubblico, e che tale uso era in atto anche alla data di presentazione della SCIA e dei provvedimenti impugnati.
La controversia si era quindi concentrata su un nodo preciso: se, in presenza di tale situazione di fatto, il proprietario potesse ritenersi legittimato a esercitare l’attività edilizia su un’area formalmente intestata ma concretamente assoggettata a uso pubblico.
Art. 11 Testo Unico Edilizia: chi può richiedere il titolo edilizio
Il punto di partenza è l’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), che disciplina i soggetti legittimati a richiedere il permesso di costruire.
In particolare, il comma 1 dispone che “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Il legislatore non ha limitato la legittimazione al solo proprietario, ma l’ha estesa a “chi abbia titolo”, introducendo una nozione volutamente ampia, che la giurisprudenza ha progressivamente precisato.
Secondo un orientamento ormai consolidato, la legittimazione edilizia presuppone la sussistenza di una relazione qualificata con il bene, che si fonda sulla compresenza di due elementi:
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la disponibilità giuridica, ossia un titolo idoneo di natura reale o anche obbligatoria che consenta l’esercizio dello ius aedificandi;
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la disponibilità materiale del bene, intesa come effettivo potere di fatto sull’area oggetto dell’intervento.
La sola titolarità dominicale, dunque, non esaurisce il requisito richiesto dalla norma. Occorre che il richiedente sia in condizione di esercitare concretamente il potere edificatorio, senza che il bene risulti nella disponibilità di terzi o assoggettato a situazioni che ne impediscano l’utilizzo.
In questa prospettiva, la giurisprudenza ha più volte chiarito che, qualora il bene sia occupato o detenuto da altri, il proprietario deve preliminarmente recuperare la disponibilità materiale dell’area attraverso gli strumenti ordinari di tutela; solo successivamente potrà attivare il procedimento edilizio.
Il tema si intreccia, nel caso in esame, con un ulteriore profilo: l’eventuale assoggettamento del bene a uso pubblico.
Quando un’area risulta stabilmente destinata a marciapiede, parcheggio o viabilità pubblica, il problema non si esaurisce nella verifica del titolo di proprietà, ma investe la stessa possibilità di configurare in capo al richiedente quella piena relazione con il bene che l’art. 11 richiede quale presupposto per il rilascio del titolo edilizio.
Ed è su questo terreno che si inserisce l’analisi svolta dal giudice amministrativo, chiamato a verificare se, in presenza di un uso pubblico consolidato, potesse ritenersi sussistente la legittimazione richiesta dalla norma.
Disponibilità materiale del bene e uso pubblico: il ragionamento del TAR
Il TAR ha preliminarmente accertato che il mappale risultava effettivamente utilizzato, in parte, quale marciapiede e, in parte, quale parcheggio pubblico, e che tale uso era in atto sia alla data di presentazione della segnalazione sia al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati.
A fronte di tale situazione, il giudice ha ricondotto la questione nell’alveo dell’art. 11 del Testo Unico Edilizia, concentrando l’attenzione sul presupposto della legittimazione e confermando che se il bene è stabilmente utilizzato per finalità pubbliche, il proprietario non ne ha la disponibilità materiale e, in assenza di tale requisito, non può ritenersi legittimato a esercitare l’attività edificatoria.
Finché l’area risulta concretamente destinata a marciapiede o parcheggio pubblico, il proprietario non può vantare quel potere di fatto sull’area che costituisce presupposto per la presentazione di una SCIA o di un’istanza di permesso di costruire.
Ne discende che il procedimento edilizio non è lo strumento attraverso il quale si risolvono controversie dominicali o si recupera il possesso di un bene. La tutela della proprietà e la verifica della legittimità dell’uso pubblico devono eventualmente essere perseguite nelle sedi proprie; solo una volta ristabilita la piena disponibilità materiale dell’area potrà essere attivato il procedimento edilizio.
Accertata, dunque, la carenza della disponibilità materiale, il Collegio ha affrontato anche il profilo della disponibilità giuridica del bene, verificando se sull’area si fosse nel tempo consolidato un diritto di uso pubblico idoneo a incidere sulla stessa titolarità del potere edificatorio.
Dicatio ad patriam e diritto di uso pubblico: effetti sulla legittimazione edilizia
Altro aspetto importante affrontato dal Collegio è quello relativo alla disponibilità giuridica del bene.
Tenendo conto che la proprietà aveva dichiarato l’impegno a cedere al Comune la porzione di terreno per la realizzazione del parcheggio pubblico, sebbene tale impegno non si fosse tradotto in un formale trasferimento di proprietà, l’area era stata successivamente e stabilmente utilizzata come spazio pubblico.
Su questa base, il TAR ha ritenuto che nella fattispecie si fosse perfezionato un diritto di uso pubblico in forza dell’istituto della dicatio ad patriam, ossia l’autonomo modo di acquisto dei diritti di uso pubblico quando il proprietario metta volontariamente e con carattere di continuità il bene a disposizione della collettività, in modo inequivoco e non precario, e a tale comportamento segua un effettivo esercizio dell’uso pubblico.
In tale ipotesi, non è necessario il decorso del termine ventennale previsto per l’usucapione.
Nel caso di specie, la dichiarazione resa in sede di concessione edilizia, unitamente all’uso pubblico protrattosi per decenni, è stata ritenuta sufficiente a integrare i presupposti dell’istituto.
Ne è derivato che l’area, pur formalmente intestata al privato, risultava giuridicamente gravata da un diritto di uso pubblico, con conseguente esclusione non solo della disponibilità materiale, ma anche della piena disponibilità giuridica del bene ai fini edilizi.
Conclusioni operative: verifica della legittimazione prima di presentare la SCIA
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità del provvedimento con cui il Comune si era opposto alla SCIA e aveva qualificato l’area come assoggettata a uso pubblico.
La legittimazione edilizia non si esaurisce quindi nella titolarità formale del bene, ma la verifica preliminare deve estendersi alla concreta disponibilità materiale dell’area.
Questo perché la presenza di un uso pubblico consolidato, anche in assenza di un formale trasferimento di proprietà, può incidere direttamente sulla possibilità di attivare un procedimento edilizio. Se l’area risulta stabilmente utilizzata come marciapiede, parcheggio o spazio collettivo, il proprietario non può considerarsi automaticamente legittimato a presentare una SCIA o a richiedere un permesso di costruire.
Tanto più che il procedimento edilizio non rappresenta la sede nella quale risolvere questioni relative alla legittimità dell’uso pubblico o alla tutela del diritto di proprietà.
L’eventuale contestazione dell’uso pubblico deve essere affrontata nelle sedi proprie; solo dopo il recupero della piena disponibilità materiale del bene potrà essere valutata la richiesta di titolo edilizio.
Lo ius aedificandi presuppone quindi una relazione piena e attuale con il bene, senza che la proprietà formale sia sufficiente a fondare la legittimazione richiesta dall’art. 11 del Testo Unico Edilizia.
