Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, l’art. 94 del D.Lgs. 36/2023 ha rafforzato il principio di tassatività delle cause di esclusione, attribuendo alle stesse una valenza etero-integrativa della lex specialis. Dall’altro lato, l’art. 101 ha ampliato e sistematizzato il perimetro del soccorso istruttorio, consentendo la regolarizzazione di omissioni e irregolarità documentali, con l’unico limite dell’intangibilità dell’offerta tecnica ed economica.
Il problema nasce quando queste due disposizioni si incontrano: se una causa di esclusione è tipizzata dall’art. 94 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante è sempre tenuta ad espellere l’operatore economico? L’omessa allegazione di un documento richiesto dalla legge equivale automaticamente alla mancanza del requisito sostanziale? E soprattutto: fino a che punto il soccorso istruttorio ex art. 101 può operare di fronte a una previsione di esclusione automatica?
La sentenza del TAR Lazio, sez. Roma II-bis, 20 febbraio 2026, n. 3265 si inserisce esattamente in questo snodo interpretativo e lo fa affrontando un tema centrale nelle procedure di gara: l’obbligo di produzione del rapporto sulla situazione del personale maschile e femminile ex art. 46 del D.Lgs. 198/2006, richiamato tra le cause di esclusione dall’art. 94, comma 5, lett. c), del Codice.
La decisione non si limita a stabilire se l’esclusione fosse legittima, ma chiarisce anche la differenza tra un’omissione solo formale e una carenza sostanziale, se il soccorso istruttorio sia doveroso anche in presenza di una causa tipizzata e fino a che punto il giudice possa sostituirsi all’amministrazione quando il soccorso è stato illegittimamente negato.
Cause di esclusione automatica: quando si può attivare il soccorso istruttorio?
La controversia è sorta nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel corso della verifica dei requisiti, l’operatore economico primo in graduatoria occupava oltre cinquanta dipendenti e, pertanto, rientrava tra i soggetti obbligati alla redazione del rapporto biennale sulla situazione del personale, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 198/2006. In sede di presentazione dell’offerta, tuttavia, tale rapporto non era stato allegato alla domanda di partecipazione.
La CUC, in fase di integrazione documentale, aveva ritenuto sussistenti i requisiti e aveva formulato la proposta di aggiudicazione in favore dell’operatore. La stazione appaltante, però, ha adottato una diversa valutazione, escludendo l’operatore ai sensi dell’art. 94, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, ritenendo che la mancata produzione del rapporto al momento della domanda integrasse una causa di esclusione automatica, disconoscendo la legittimità del soccorso istruttorio già attivato e disponendo lo scorrimento della graduatoria in favore del concorrente secondo classificato.
Da qui il ricorso con il quale l’operatore economico ha contestato l’omessa (o comunque non correttamente valorizzata) attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101, chiedendo al giudice di applicare il cosiddetto soccorso istruttorio processuale, oltre a dedurre la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sostenendo che il disciplinare non prevedesse espressamente l’omessa produzione del rapporto tra le cause espulsive.
Il quadro normativo: tipicità delle cause di esclusione e limiti del soccorso istruttorio
La vicenda si colloca nel punto di intersezione tra due disposizioni centrali del D.Lgs. 36/2023: l’art. 94, che disciplina le cause di esclusione, e l’art. 101, che regola il soccorso istruttorio.
L’art. 94 ha riaffermato, in continuità con il previgente Codice, il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, attribuendo alle ipotesi previste dalla legge una funzione etero-integrativa della lex specialis. Anche se il disciplinare non richiama espressamente una determinata causa espulsiva prevista dalla norma, essa opera comunque e la stazione appaltante non dispone di un margine di discrezionalità nel decidere se applicarla.
Nel caso in esame veniva in rilievo l’art. 94, comma 5, lett. c), che prevede l’esclusione automatica degli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 198/2006, qualora non abbiano prodotto, al momento della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione di conformità.
La disposizione, nella sua formulazione originaria, era riferita alle procedure afferenti a investimenti finanziati, in tutto o in parte, con risorse PNRR. Tuttavia, il quadro è mutato con il correttivo al Codice (D.Lgs. 209/2024), che ha modificato l’art. 57, comma 2-bis, richiamando l’Allegato II.3 tra le cause di esclusione automatica senza distinguere in ragione della tipologia di finanziamento.
L’art. 1 dell’Allegato II.3 ha così esteso l’obbligo anche alle procedure non riconducibili al perimetro PNRR, con una scelta normativa chiara: la produzione del rapporto sulla situazione del personale diventa requisito generale di partecipazione, funzionale agli obiettivi di pari opportunità e inclusione. In questa prospettiva, la mancata produzione del rapporto è, almeno in astratto, idonea a integrare una causa di esclusione automatica.
A fronte di ciò, l’art. 101, comma 1, lett. b), consente alla stazione appaltante di sanare “ogni omissione, inesattezza o irregolarità” della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica. Il legislatore ha quindi collocato il soccorso istruttorio come strumento ordinario di regolarizzazione delle carenze documentali.
Il punto critico è comprendere se l’omessa allegazione del rapporto ex art. 46 equivalga alla mancanza sostanziale del requisito oppure costituisca una mera omissione documentale, sanabile quando il requisito esisteva già al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. È proprio qui che il TAR Lazio è intervenuto, non negando la natura di requisito generale del rapporto, ma interrogandosi sulla distinzione tra inesistenza del requisito e mancata produzione documentale di un requisito già esistente.
Il TAR Lazio sull’esclusione automatica: differenza tra assenza del requisito e omissione documentale
Il TAR ha impostato la propria motivazione muovendo dal presupposto che l’art. 94 del D.Lgs. 36/2023 ha natura etero-integrativa e codifica una causa tipizzata di esclusione. Il Collegio ha chiarito che, anche ove la lex specialis non avesse richiamato espressamente la previsione normativa, l’obbligo di produzione del rapporto ex art. 46 del D.Lgs. 198/2006 avrebbe comunque operato, perché è la legge a integrare il bando.
In sostanza, il TAR non ha indebolito la portata dell’art. 94 né ha ridimensionato la natura automatica della causa espulsiva. Al contrario, ha riconosciuto che il rapporto sulla situazione del personale costituisce un requisito generale di partecipazione, suscettibile, in astratto, di determinare l’esclusione.
È però a questo punto che interviene l’art. 101, comma 1, lett. b), che consente di sanare omissioni o irregolarità relative ai documenti richiesti per la partecipazione, con l’unico limite della documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica.
Il Collegio ha ricondotto l’omessa allegazione del rapporto a un possibile deficit documentale, verificando se il documento fosse stato redatto prima della scadenza, trasmesso agli organi competenti ed esistente come requisito sostanziale alla data rilevante. Accertato che il rapporto era stato trasmesso al Ministero in data antecedente all’indizione della gara, il TAR ha ritenuto che il requisito sussistesse già al momento della presentazione dell’offerta.
In questa prospettiva, l’esclusione si sarebbe fondata non sull’assenza del requisito, ma sulla mancata produzione del documento in allegato. Proprio per questo l’automatismo espulsivo dell’art. 94 ha incontrato un limite sistematico: non vi era carenza del requisito, ma semplice omissione della sua prova documentale.
Sul punto, il TAR ha valorizzato il favor partecipationis, chiarendo che esso non neutralizza le cause tipizzate di esclusione, ma impone di distinguere tra carenza del requisito e carenza della sua dimostrazione. Se il requisito sostanziale esisteva già prima della scadenza, il soccorso istruttorio non altera la par condicio, perché non consente all’operatore di integrare ex post un elemento mancante, ma soltanto di comprovare un requisito già posseduto.
Esclusione illegittima e aggiudicazione: gli effetti concreti della sentenza
Il ricorso è stato accolto, con annullamento dell’esclusione e disposizione dell’aggiudicazione in favore della ricorrente.
Il Collegio non ha indebolito la portata dell’art. 94 né ha ridimensionato la natura tipizzata della causa di esclusione, ma ha chiarito che l’automatismo espulsivo presuppone la mancanza del requisito sostanziale, non la mera omissione della sua prova documentale.
Il vero discrimine non è la produzione materiale del documento, ma il possesso del requisito alla data di scadenza dell’offerta. Se il requisito esisteva, l’esclusione fondata su un mero deficit documentale tradisce la logica del sistema.
È qui che art. 94 e art. 101 devono essere letti insieme, non in contrapposizione: la rigidità delle cause tipizzate non elimina la necessità di un’istruttoria accurata, ma la rende ancora più responsabile.
