Gravi illeciti professionali: il TAR sulle cause di esclusione

Non rientra tra le cause di esclusione automatica, né tra quelle di esclusione non automatica la sentenza irrevocabile di patteggiamento a carico dell’ex legale rappresentante di una società per reato di corruzione e turbativa d’asta che sia stato estromesso già prima del bando di gara e in presenza di misure adeguate di self-cleaning da parte dell’impresa.

Cause di esclusione: il TAR sulle sentenze irrevocabili di patteggiamento

A spiegarlo è il TAR Lombardia con la sentenza del 3 marzo 2025, n. 166 respingendo il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di un’impresa, che, secondo il ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso automaticamente ex art. 94 d.lgs. 36/2023 senza alcun margine di discrezionalità per la stazione appaltante, nemmeno sotto il profilo della valutazione delle misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.

In particolare la ricorrente ha lamentato la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria ex art. 94 d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), perché uno dei soggetti di cui al 3° comma della disposizione (l’ex presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante della società) era stato condannato, con sentenza irrevocabile di patteggiamento, per i delitti di corruzione e di turbata libertà degli incanti.

L’aggiudicataria, nella documentazione presentata in gara, aveva dichiarato l’esistenza di quella sentenza di patteggiamento, manifestando la convinzione che comunque la partecipazione alla procedura non fosse preclusa perché:

• a) non si sarebbe trattato di una causa di esclusione automatica ex art. 94 d.lgs. n. 36/2023;
• b) non si sarebbe trattato nemmeno di causa di esclusione non automatica ex art. 95 d.lgs. n. 36/2023, sub specie di grave illecito professionale, perché:
  • erano decorsi più di tre anni dalla commissione del fatto, ai sensi dell’art. 96, comma 10, lett. c, d.lgs. n. 36/2023;
  • sarebbe mancato il requisito della gravità, ai sensi dell’art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, in considerazione del tempo trascorso dal fatto e delle modifiche nel frattempo intervenute nell’organizzazione dell’impresa, consistenti:
    • nella revoca immediata dalla carica di amministratore del presidente del consiglio d’amministrazione, il giorno successivo all’adozione di misure cautelari personali nei suoi confronti;
    • nell’immediata redazione di un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 per prevenire la commissione di reati, modello che è stato poi concretamente adottato;
    • nell’azione civile di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore, anche per i danni derivanti dalle condotte criminose da lui poste in essere;
• c) anche se la sentenza di patteggiamento a carico dell’ex legale rappresentante avesse rappresentato una causa di esclusione ai sensi dell’art. 94 o dell’art. 95, le misure adottate dalla società erano comunque attività di self cleaning idonee a dimostrarne l’affidabilità, ai sensi dell’art. 96, comma 6, d.lgs. n. 36/2023.

L’aggiudicataria ha aggiunto che le suddette misure erano state già valutate positivamente da diverse pronunce di giudici amministrativi e dall’ANAC, che, proprio alla luce di quelle misure, si era determinata per l’archiviazione del procedimento per l’adozione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio per la prevenzione della corruzione.

Il seggio di gara ha valutato la dichiarazione e ha deciso di non escludere la società richiamando il provvedimento positivo dell’ANAC.

Secondo la ricorrente, invece, i fatti avrebbero costituito una causa di esclusione automatica ex art. 94 d.lgs. n. 36/2023 e che pertanto non vi sarebbe stato margine discrezionale la stazione appaltante, nemmeno sotto il profilo della valutazione delle misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.

Sentenza irrevocabile di patteggiamento: perché non costituisce causa di esclusione

Tesi ritenute infondate dal TAR: la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs.n.  36/2023 non comporta infatti l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.

Spiega il giudice che con la riforma Cartabia, è stata esclusa la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, e ha abrogato le disposizioni di legge extrapenali che prevedevano tale equiparazione.

Per altro, pochi mesi dopo è stato emanato il d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, fa riferimento solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Tale disposizione, esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento possa avere un effetto extrapenale sfavorevole quale causa di esclusione automatica dalle gare d’appalto.

Il nuovo Codice pertanto non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, 1° comma, commesso da uno dei soggetti di cui all’art. 94, 3° comma, né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica.

Secondo il giudice essa ha la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, questo anche in considerazione del fatto che ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative.

Esclusione automatica: quando è prevista e quando no

Nel nuovo codice, ai fini dell’esclusione automatica, rilevano solo le condanne riportate dagli amministratori con rappresentanza che siano in carica durante la procedura di gara, ai sensi dell’art. 94, comma 3, lett. e. Lo stesso vale ai fini dell’esclusione non automatica per grave illecito professionale, poiché l’art. 98, comma 3, lett. g, contempla la contestata commissione di reati da parte “dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94”.

Nel caso in esame invece il legale rappresentante che ha patteggiato per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è stato revocato dalla carica quale presidente e componente del consiglio d’amministrazione già tre anni prima della pubblicazione del bando di gara.

Pertanto la sentenza irrevocabile di patteggiamento che lo riguarda non sarebbe stata rilevante nel vigore del nuovo codice, che ha scelto di considerare solo le condanne riguardanti soggetti tuttora in carica nella società. Né risulta che l’ex legale rappresentante fosse oggi amministratore di fatto della medesima società.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata, la durata dell’esclusione rileva qualora la condanna penale abbia colpito un amministratore con potere di rappresentanza, il quale sia ancora in carica al tempo della partecipazione alla gara.

Non solo: le misure di self cleaning di cui all’art. 96, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 rilevano non solo in presenza di una causa di esclusione non automatica, ma anche in presenza di una causa di esclusione automatica, e ciò per espresso disposto dell’art. 96, comma 2, il quale prevede che “L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”.

Tenendo comunque conto che il patteggiamento non è causa di esclusione, né automatica né non automatica perché non riguarda uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023, è del tutto irrilevante valutare se le misure adottate costituiscano oppure no idonee misure di self cleaning ai sensi dell’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023, poiché tale valutazione presuppone che vi sia una causa di esclusione, automatica o non automatica, mentre nel caso di specie tale presupposto manca.