Procedura negoziata senza bando: quando si può utilizzare?
Il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture esclude il ricorso all’art. 76, comma 2, lett. b), punto 2), del Codice Appalti, in assenza di un’istruttoria approfondita e rigorosamente motivata
Può una stazione appaltante affidare direttamente un servizio, superando la soglia comunitaria, a un solo operatore economico, sostenendo che non vi sia concorrenza per ragioni tecniche? E può farlo con una procedura negoziata senza bando, invocando l’art. 76 del nuovo Codice dei contratti pubblici?
Procedura negoziata senza bando: interviene il MIT
A chiarire le condizioni necessarie per l’applicazione di questa procedura derogatoria interviene il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) con il parere n. 3366 del 3 aprile 2025 che analizza un caso specifico ma di evidente portata generale.
Il quesito è stato posto da un’amministrazione che, a fronte dell’indisponibilità temporanea di una struttura pubblica destinata all’alloggio del proprio personale in trasferta, intende utilizzare una struttura privata adiacente, ritenuta l’unica in grado di garantire continuità operativa e compatibilità logistica con i servizi di vitto forniti da un’organizzazione statale.
La domanda posta al MIT è:
“qualora la base stimata dell'appalto per il servizio in parola, superi la soglia comunitaria per le amministrazioni centrali, attualmente pari ad € 143.000 + IVA, sarebbe possibile avvalersi dell'art. 76, c. 2, lett. b), punto 2) del Codice ossia effettuare una procedura negoziata senza bando, con un unico operatore poiché la concorrenza è assente per motivi tecnici?”
La posizione del MIT
Il Ministero, nel rispondere, parte da un principio fondamentale: la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) rappresenta una deroga eccezionale al principio della concorrenza e, come tale, non può essere applicata in via ordinaria o sulla base di valutazioni discrezionali.
Anche la Relazione illustrativa al Codice e la giurisprudenza consolidata convergono sul punto: l’affidamento diretto senza bando richiede una motivazione rigorosa, basata su una istruttoria approfondita, che verifichi l’effettiva assenza di alternative sul mercato.
Nel caso analizzato, il MIT ha rilevato motivazioni addotte dall’Amministrazione non sufficienti a giustificare il ricorso alla deroga. Non basta l’argomentazione basata sulla contiguità fisica della struttura o sulla maggiore praticità logistica: serve una valutazione comparativa, supportata da consultazioni di mercato, che dimostri l’oggettiva unicità dell’operatore economico.
A conferma di questo approccio restrittivo, il MIT ha richiamato il parere ANAC n. 56/2024, con il quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha invitato le stazioni appaltanti a valutare tutte le opzioni disponibili, motivando in modo circostanziato ogni eventuale ricorso alla procedura negoziata senza bando.
In mancanza di una simile istruttoria, le considerazioni formulate nel quesito non consentono il ricorso alla procedura negoziata senza bando con un unico operatore.
Il MIT ha, quindi, rimesso all’amministrazione richiedente ogni ulteriore valutazione sugli atti e sui provvedimenti da adottare, nel rispetto dell’indirizzo generale indicato.
Cosa prevede l’art. 76 del Codice dei contratti
Il comma 2, lett. b), punto 2) dell’art. 76 consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando solo quando i servizi o forniture possono essere garantiti da un unico operatore per motivi tecnici. Ma lo stesso articolo, al comma 3, precisa che:
“Le eccezioni si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli, e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto.”
Le stazioni appaltanti, dunque, devono eseguire consultazioni di mercato, anche a livello comunitario o, se necessario, extraeuropeo, per verificare:
- la reale esistenza di alternative tecniche;
- le condizioni di prezzo praticate;
- l’effettiva presenza di operatori economici interessati.
Il tutto nel rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità e correttezza, con un’istruttoria ben documentata e oggettivamente motivata.
In definitiva:
- la procedura negoziata senza bando è una deroga e va interpretata restrittivamente;
- è ammessa solo se esiste un unico operatore economico per ragioni tecniche oggettive;
- la stazione appaltante deve motivare rigorosamente l’assenza di concorrenza;
- è necessario effettuare consultazioni di mercato per verificare l’unicità dell’operatore;
- non basta la vicinanza fisica o la comodità logistica a giustificare l’affidamento diretto;
- è onere dell’Amministrazione dimostrare l’effettiva insussistenza di alternative.
Conclusioni
Il nuovo parere del MIT ha ribadito un principio centrale del nuovo Codice: l’adesione alle procedure derogatorie richiede un approccio prudente, documentato e pienamente conforme ai principi dell’evidenza pubblica.
Nel caso specifico, il Ministero non esclude astrattamente la possibilità di applicare l’art. 76, comma 2, lett. b), punto 2), ma nega che nel caso prospettato sussistano le condizioni per farlo.
Una struttura adiacente e logisticamente funzionale non è di per sé un motivo tecnico sufficiente per attribuirle l’esclusiva. Senza un’istruttoria seria, basata su evidenze di mercato, non si può derogare al principio della concorrenza.
In fase di programmazione e scelta della procedura, è quindi fondamentale per i RUP documentare accuratamente ogni presupposto tecnico e confrontarsi con l’ufficio legale o la CUC, evitando affidamenti diretti fondati su valutazioni soggettive o meramente organizzative.
Documenti Allegati
Parere Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 3 aprile 2025, n. 3366