Escussione automatica della garanzia provvisoria: quando è legittima?
Con un'importante sentenza, il Consiglio di Stato spiega quando è possibile e quando no applicare l'escussione automatica nei confronti del primo classificato poi escluso
È legittimo escutere automaticamente la cauzione provvisoria se un concorrente viene escluso da una gara pubblica? Il solo fatto che un operatore sia risultato privo dei requisiti consente alla stazione appaltante di incamerare la garanzia, senza motivazione? E cosa succede se l’operatore escluso era comunque il primo in graduatoria per uno dei lotti?
Escussione garanzia provvisoria: il Consiglio di Stato sulla legittimità
Sono questi gli interrogativi affrontati dal Consiglio di Stato nell’importante sentenza del 19 marzo 2025, n. 2260, che si inserisce nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e, soprattutto, dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in materia di escussione della cauzione provvisoria.
Nel caso in esame, la SA aveva disposto l’esclusione di un operatore economico da una procedura per l’affidamento di un servizio integrato, a seguito dell’accertata insussistenza di un requisito generale ex art. 38 d.Lgs. n. 163/2006 in capo a una consorziata indicata in sede di offerta. Contestualmente, aveva anche incamerato la cauzione provvisoria, ritenendo automatica tale conseguenza in base al combinato disposto del Codice dei Contratti e della lex specialis di gara.
La sentenza ribalta questa impostazione, segnando un’importante svolta interpretativa in chiave euro-unitaria e garantista. Vediamo perché.
Il contesto normativo: la disciplina interna applicabile
Il provvedimento impugnato da parte della ricorrente si fondava su:
- l’art. 48, comma 1, d.Lgs. n. 163/2006, che prevedeva, per i concorrenti esclusi dalla gara a seguito del mancato possesso dei requisiti dichiarati, l’esclusione e l’escussione automatica della cauzione provvisoria;
- il disciplinare di gara, che richiamava espressamente tale automatismo, in particolare al par. 2, lett. f;
- la giurisprudenza nazionale all’epoca consolidata, la quale riteneva legittima tale misura anche in assenza di un’aggiudicazione formale.
La ricorrente ha però sostenuto che l’escussione automatica si ponesse in contrasto con i principi sovranazionali e che, pertanto, andasse disapplicata la norma nazionale nella parte in cui imponeva l’escussione senza una valutazione discrezionale.
Il passaggio alla Corte costituzionale
Nelle more del giudizio il Consiglio di Stato aveva emesso una sentenza non definitiva, aveva rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’art. 93, comma 6, del d.Lgs. n. 50/2016 (codice appalti), nella parte in cui non consentiva l’applicazione della disciplina sopravvenuta più favorevole per l’operatore escluso (lex mitior), introdotta dall’allora nuovo codice rispetto al vecchio, ovvero il d.Lgs. n. 163/2006.
La Corte costituzionale, tuttavia, con la sentenza n. 198/2022 ha dichiarato non fondata la questione, ritenendo che:
- l’escussione della cauzione non ha natura sanzionatoria, bensì compensativa/risarcitoria in caso di violazione del patto di integrità;
- non si tratta di misura punitiva soggetta ai principi della CEDU o della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, come la retroattività della norma più favorevole;
- l’assenza di discrezionalità da parte della PA e la modesta entità della somma escussa ne riducono l’impatto sostanziale.
Il rilievo del diritto dell’Unione europea
Molto più rilevante ai fini della decisione finale è stata, invece, la sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2024, che ha affrontato direttamente il tema dell’incameramento automatico della cauzione provvisoria.
Nel caso deciso, la Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’UE la previsione automatica di tale incameramento senza una motivazione individuale e in assenza di qualsiasi valutazione del caso concreto, affermando, al punto 69, che “l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.
La decisione del Consiglio di Stato: quando l'escussione della garanzia è illegittima
Alla luce di queste premesse, Palazzo Spada ha accolto parzialmente il ricorso, ritenendo illegittimi i provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria nella parte in cui sono stati adottati automaticamente, e puntualizzando anche che:
- essere primi in graduatoria non equivale ad essere aggiudicatari, ai fini dell’applicabilità delle misure sanzionatorie;
- l’amministrazione aggiudicatrice non può limitarsi a un’applicazione automatica della norma nazionale o della lex specialis, ma deve motivare l’incameramento della cauzione in relazione alle specifiche circostanze del caso.
Secondo il Collegio:
- l’escussione della cauzione è un atto non vincolato, ma espressione di un potere discrezionale o, quantomeno, tecnico;
- tale potere richiede una motivazione specifica, che tenga conto della posizione del concorrente, della collocazione in graduatoria, e della gravità della violazione commessa;
- la SA non ha svolto alcuna istruttoria né ha motivato in ordine a tali elementi, né ha considerato il fatto che l’operatore escluso fosse risultato primo in graduatoria per un lotto.
Il giudice ha inoltre chiarito che l’art. 48 del d.Lgs. n. 163/2006 deve essere disapplicato nella parte in cui prevede l’escussione automatica della cauzione, non compatibile con il diritto UE, ma resta applicabile ove sia effettuata una valutazione individualizzata del caso.
In conclusione, nell'accogliere parzialmente il ricorso, il Consiglio di Stato, pur non negando la possibilità di escutere la garanzia provvisoria, ne ha quindi limitato fortemente l’automatismo, in nome del primato del diritto dell’Unione europea e della tutela degli operatori economici.
Documenti Allegati
Sentenza