Inottemperanza alla demolizione e fiscalizzazione abusi edilizi: interviene il Consiglio di Stato

Il quadro normativo

In materia urbanistica, uno dei temi più delicati riguarda la possibilità di evitare la demolizione di opere abusive attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria. Si tratta della cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso, un’eccezione alla regola della rimessione in pristino, ammessa solo in precisi e rigorosi limiti di legge, proprio perché non possa trasformarsi, di fatto, in una sorta di condono edilizio.

Ma quando è possibile applicarla? Quali sono i riferimenti normativi? E cosa ha chiarito la recente giurisprudenza?

La fiscalizzazione trova fondamento in tre principali articoli del d.P.R. n. 380/2001:

• art. 33: disciplina gli interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire o in assenza di esso;
• art. 34: riguarda le opere parzialmente difformi dal titolo edilizio;
• art. 38: interviene nei casi di annullamento del titolo edilizio, da parte della pubblica amministrazione o in sede giurisdizionale.

In tutti questi casi, l’amministrazione può sostituire l’ordine di demolizione con una sanzione pecuniaria, ma solo se ricorrono oggettivi impedimenti tecnici alla rimozione dell’abuso.

I presupposti: quando l’alternativa alla demolizione è lecita

Non tutte le opere abusive sono fiscalizzabili. L’opzione della sanzione in luogo della demolizione non è una facoltà discrezionale generalizzata, ma una deroga subordinata a requisiti stringenti, tra cui:

• impossibilità tecnica oggettiva di procedere alla demolizione (es. presenza di elementi strutturali inscindibili, rischio per la stabilità dell’edificio o dell’ambiente circostante);
• pericolo per l’incolumità pubblica o privata derivante dalla demolizione;
• danno grave e sproporzionato a terzi, con impossibilità di risarcimento sostenibile.

In particolare, per gli interventi parzialmente difformi, si valuta se la demolizione della parte non conforme possa pregiudicare irrimediabilmente la parte legittima.

La sanzione pecuniaria può dunque sostituire l’azione demolitoria solo nei casi di concreta irrealizzabilità tecnica o di eccessiva onerosità sociale o economica, da accertare attraverso una istruttoria tecnica motivata.

Il chiarimento dei giudici: niente sanatoria surrettizia

E che la fiscalizzazione non possa trasformarsi in una forma indiretta di condono lo ha ribadito Palazzo Spada nella sentenza in esame.

I giudici hanno precisato che “Il mero rischio di danni o disagi non è sufficiente a giustificare l’omissione della demolizione. Solo la dimostrata impossibilità tecnica, o l’esposizione a pericoli gravi, può legittimare la sostituzione della sanzione.”

In assenza di una puntuale relazione tecnica o di un accertamento da parte dell’amministrazione, l’opzione della fiscalizzazione non può essere nemmeno considerata. Soprattutto quando l’intervento è completamente abusivo.

Il Consiglio ha quindi negato la possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria, ovvero di ricorrere alla fiscalizzazione dell’abuso in caso di permesso di costruire annullato ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.

​Acquisizione gratuita: effetto automatico e natura dichiarativa

Il Consiglio di Stato ha confermato che l’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo al patrimonio comunale è un effetto legale automatico che si verifica allo spirare del termine di 90 giorni dall’ordine di demolizione non eseguito. Il provvedimento del commissario ha valore meramente dichiarativo, serve cioè a constatare una situazione giuridica già perfezionata.

Questo effetto:

• non dipende dalla volontà dell’amministrazione;
• non può essere evitato per decorso del tempo;
• non si elide per presunta buona fede;
• non richiede coinvolgimento di altri eventuali proprietari estranei all’abuso.

Solo chi subisce l’effetto ablatorio ha titolo per contestare, e non genericamente chiunque sia coinvolto nel compendio immobiliare.

Il ruolo del commissario ad acta 

Infine, nel respingere in toto l'appello, il Consiglio di Stato ha spiegato che il commissario ad acta agisce come longa manus del giudice, in esecuzione del giudicato, non come amministrazione procedente. Ne consegue l’inapplicabilità della legge n. 241/1990, in particolare dell’art. 7 sull’obbligo di avviso di avvio del procedimento.

Ogni comunicazione da parte del commissario verso terzi è meramente facoltativa, e la mancata interlocuzione non integra alcuna violazione procedimentale. L’unico vincolo per il commissario è l’attuazione della sentenza, con potere limitato e non innovativo.