Contratto di avvalimento e data certa: superato il formalismo della marcatura temporale

Il Consiglio di Stato conferma le indicazioni fornite dall’ANAC circa la validità di un contratto di avvalimento firmato digitalmente ma privo di marcatura temporale

di Redazione tecnica - 16/04/2025

Quando può dirsi validamente stipulato un contratto di avvalimento in formato digitale? Serve sempre la marcatura temporale per dimostrare la data certa? E cosa accade se il contratto è firmato dalle parti in momenti diversi?

Contratto di avvalimento e data certa: interviene il Consiglio di Stato

Domande tutt’altro che astratte sulle quali si è già espressa recentemente l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la delibera del 2 aprile 2025, n. 128 che ha chiarito uno dei temi più delicati nella partecipazione alle gare pubbliche: la prova della validità e tempestività del contratto di avvalimento.

Una nuova risposta, che rappresenta anche una conferma ai principi espressi da ANAC, arriva dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3154 dell’11 aprile 2025, destinata ad assumere un valore dirimente in molteplici contenziosi analoghi.

Nel caso esaminato dai giudici di Palazzo Spada, la controversia nasce da un’esclusione disposta per l’asserita mancanza di data certa nel contratto di avvalimento: la stazione appaltante aveva ritenuto non dimostrato che il contratto fosse stato sottoscritto da entrambe le parti entro il termine per la presentazione delle offerte, poiché privo di marcatura temporale.

Nel dettaglio, il contratto risultava:

  • firmato digitalmente dall’impresa ausiliaria prima della scadenza;
  • firmato digitalmente dall’ausiliata il giorno successivo;
  • trasmesso in piattaforma solo con la firma dell’ausiliata;
  • successivamente integrato, in fase di soccorso istruttorio, con la versione firmata anche dall’ausiliaria.

Secondo la stazione appaltante, in assenza di marcatura temporale (non richiesta dalla legge di gara), il contratto non avrebbe potuto considerarsi perfezionato nei termini. L’operatore è stato quindi escluso.

L’interpretazione del Consiglio di Stato

Con un articolato e motivato ragionamento, il Consiglio di Stato ha ribaltato completamente l’impostazione dell’amministrazione, riaffermando alcuni principi chiave già espressi in un suo precedente intervento (sentenza n. 3209/2020), pienamente confermati anche alla luce del cambio normativo arrivato con il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Secondo i giudici di secondo grado, il contratto di avvalimento è soggetto a forma scritta ad substantiam, ma ciò non implica che le sottoscrizioni debbano avvenire contemporaneamente. Anzi, nel contesto digitale, la non simultaneità è fisiologica. È sufficiente che le firme digitali siano apposte in tempi compatibili con i termini di gara, anche su copie distinte del medesimo documento.

In tal senso, la marcatura temporale non è l’unico strumento per dimostrare la data certa. Ai sensi dell’art. 2704 c.c., anche il report di firma digitale o l’invio tramite e-mail (se idoneamente documentati) possono svolgere questa funzione, soprattutto se la lex specialis non prevede espressamente l’obbligo di marcatura.

“Con riguardo all’aspetto dell’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte – rileva il Consiglio di Stato – deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dell’Amministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piena applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento)”.

Soccorso istruttorio: serve una nuova stipula?

Altro aspetto interessante affrontato dai giudici riguarda il soccorso istruttorio che il Codice dei contratti disciplina all’art. 101. Tale istituto ha lo scopo di integrare elementi già esistenti, non di sanare inammissibilità.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto soddisfatto l’onere probatorio richiesto in sede di soccorso istruttorio: l’impresa ausiliaria aveva sottoscritto digitalmente il contratto prima del termine per la presentazione delle offerte, come dimostrato dal report di firma e da una e-mail trasmessa in pari data. L’ausiliata, a sua volta, aveva apposto la propria firma il giorno successivo.

I giudici hanno ribadito che, anche nei contratti soggetti a forma scritta ad substantiam, la produzione del documento da parte del contraente che non l’ha ancora firmato può equivalere a una sottoscrizione, purché vi sia un comportamento concludente che confermi la volontà negoziale.

Ulteriore conferma

Come anticipato, sullo stesso tema si è recentemente espressa anche ANAC, con la delibera n. 128 del 2 aprile 2025, giungendo a conclusioni perfettamente coerenti con quelle del Consiglio di Stato.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, infatti, ha chiarito che:

  • la marcatura temporale non è un requisito essenziale del contratto, se non espressamente richiesto dalla legge di gara;
  • l’esclusione è illegittima se il contratto risulta sottoscritto, anche separatamente, e prodotto nei termini o mediante soccorso istruttorio;
  • il perfezionamento del contratto può avvenire anche per effetto della produzione da parte della sola ausiliata, che recepisce così gli effetti del contratto unilateralmente firmato dall’ausiliaria.

Un’interpretazione confermata dal Consiglio di Stato che rafforza il principio del favor partecipationis, fondamentale per garantire concorrenza e qualità nelle gare pubbliche.

Conclusioni

Concludendo, il nuovo intervento del Consiglio di Stato conferma alcuni principi che riguardano la disciplina del contratto di avvalimento digitale:

  • il contratto può essere validamente sottoscritto anche in momenti diversi, purché entro i termini di gara;
  • la prova della data certa può avvenire con strumenti alternativi alla marcatura temporale, come il report di firma o e-mail certificata;
  • la produzione del contratto da parte dell’ausiliata integra il perfezionamento dell’accordo, anche in assenza della firma contestuale dell’ausiliaria.
  • il soccorso istruttorio è utilizzabile per integrare, non per ricominciare: non può essere pretesa una nuova stipula con marca temporale, se non prevista.
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