Accesso agli atti di gara e offerte oscurate: il Consiglio di Stato su limiti e rito da seguire
L'istanza di accesso all'offerta tecnica può essere respinta in caso di oscuramento della documentazione. Vediamo il perché
Cosa succede se una stazione appaltante accoglie l’istanza di oscuramento di un’offerta tecnica? Quali rimedi ha un concorrente che vuole accedere a quei documenti per valutare un possibile ricorso? E soprattutto, quali sono i tempi da rispettare e quale rito processuale deve essere seguito?
A chiarire la corretta applicazione dell’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), in materia di accesso agli atti nelle procedure di gara è il Consiglio di Stato, con la sentenza del 28 marzo 2025, n. 2616.
Offerta tecnica oscurata: il limite all'accesso agli atti di gara
La vicenda nasce dall’istanza di accesso presentata dal terzo classificato nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un servizio pubblico e che aveva richiesto l'ostensione integrale:
- delle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della seconda classificata;
- deii giustificativi prodotti ai fini della verifica dell’anomalia.
A fronte della mancata ostensione, l’operatore ha impugnato il silenzio della stazione appaltante sostenendo la violazione dell’art. 36 del nuovo Codice per non aver ricevuto i documenti rilevanti ai fini di un eventuale ricorso contro l’aggiudicazione.
In primo grado, il TAR aveva accolto il ricorso, affermando che i documenti richiesti rientrassero tra quelli che devono essere messi a disposizione dei concorrenti.
Accesso all'offerta: quando può essere negato
Da qui l’appello della società aggiudicataria sostenendo che:
- la stazione appaltante aveva formalmente accolto la richiesta di oscuramento di tutta la propria offerta tecnica e dei giustificativi ex art. 36, comma 3, D.Lgs. 36/2023;
- l’operatore interessato avrebbe dovuto impugnare questa decisione entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 36, comma 4;
- il ricorso era quindi tardivo e inammissibile;
- l’accesso in materia di appalti è disciplinato esclusivamente dall’art. 36, che costituisce un regime speciale e autonomo rispetto all’accesso documentale previsto dalla L. 241/1990.
Tutte tesi condivise dal Consiglio di Stato, che ha accolto integralmente la tesi dell’appellante.
In particolare, Palazzo Spada ha fatto presente il meccanismo procedurale sotteso all’art. 36 che:
- al comma 3 impone alla stazione appaltante di comunicare, contestualmente all’aggiudicazione, le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento;
- al comma 4 prevede che tali determinazioni siano impugnabili con ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a., da proporre entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Nel caso esaminato, la comunicazione di aggiudicazione conteneva espressamente la dichiarazione che la SA “aveva accolto le richieste di oscuramento” per l’intera offerta tecnica e per i giustificativi.
L’operatore interessato non ha impugnato tale decisione entro i termini previsti, e ha proposto ricorso solo successivamente, lamentando la mancata ostensione. Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile per tardività: non si era di fronte a un silenzio inadempiente, ma a una precisa determinazione che andava contestata nei tempi di legge.
Accesso agli atti e segreti tecnici: la disciplina dell’art. 36 del Codice
La sentenza conferma l’impianto dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 come sistema chiuso e autosufficiente per la gestione dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche.
In particolare:
- le offerte possono contenere informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale, come previsto dall’art. 35, comma 4, lett. a), e la loro ostensione può essere limitata previa richiesta motivata dell’offerente;
- la stazione appaltante può accogliere tale richiesta, ma deve darlo espressamente atto nella comunicazione di aggiudicazione.
- in quel momento, il concorrente interessato ha solo 10 giorni per impugnare la decisione di oscuramento. In assenza di impugnazione, la scelta diventa definitiva e l’accesso è definitivamente precluso.
L’appello è stato quindi accolto, confermando la legittimità dell’operato della SA e il fatto che il diritto di accesso agli atti nelle gare pubbliche non è illimitato né rimesso alla discrezionalità del ricorrente quanto a tempi e modalità di tutela.
Non è possibile invocare l’accesso dopo che la SA ha accolto un’istanza di oscuramento senza aver prima impugnato tale decisione nei tempi e nei modi stabiliti dall’art. 36, comma 4. Si tratta di un vero e proprio rito speciale contenuto nel nuovo Codice dei Contratti, che assorbe e sostituisce quello ordinario dell’art. 116 c.p.a. per le controversie di accesso in materia di contratti pubblici.
Documenti Allegati
Sentenza