CAM e appalti pubblici: nessuna esclusione automatica per i criteri premiali

Il principio di conservazione dell'offerta

Da qui l’appello al Consiglio di Stato, che ha confermato la sentenza di primo grado, specificando che l’offerta formulata non presentava alcun margine di ambiguità ed era necessariamente intendersi conforme a quello richiesto dalla stazione appaltante, alla luce del criterio ermeneutico di cui all’art. 1367 c.c. e, cioè, del principio di conservazione, visto che un’offerta difforme rispetto al capitolato è, di regola, inammissibile. Del resto, la conformità dell’offerta al capitolato, in assenza di una esplicita specificazione contraria, è imposta dal principio del risultato e del favor partecipationis, di cui agli art. 1 e 3 del d.lgs. n. 36 del 2023.

In definitiva, le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, laddove non contengano esplicitamente elementi di difformità, idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato, in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti, di cui all’art. 1367 c.c., ed in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis.

In relazione alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, il giudizio va svolto in modo globale e sintetico, valutando la complessiva affidabilità dell’offerta. L’aggiudicataria aveva un utile dichiarato capiente rispetto ai costi suppletivi, e l’appellante non ha dimostrato l’incidenza economica delle migliorie contestate.

Ne consegue che la mancata giustificazione puntuale delle migliorie non rende l’offerta anomala in assenza di una dimostrazione concreta dei relativi costi e della loro incidenza sull’equilibrio economico.

Applicazione dei CAM: elemento essenziale o criterio premiale?

In relazione ai CAM, il Consiglio ha premesso che gli artt. 34 e 71 del d.lgs. n. 50 del 2016, oggi sostituiti dagli artt. 57 e 83 del d.lgs. n. 36 del 2023, impongono alla pubblica amministrazione di adeguare la lex specialis della gara ai criteri ambientali minimi, volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale ed adottati, con riferimento a specifiche categorie di appalti e concessioni, con decreti del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica.

Le stazioni appaltanti sono, pertanto, tenute ad inserire, nella documentazione di gara, le specifiche tecniche e le clausole contrattuali elaborate, tramite i decreti ministeriali, per il conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione per cui deve farsi riferimento principalmente proprio a tali prescrizioni ministeriali, che integrano la lex specialis, al fine di stabilire:

• il contenuto dei criteri ambientali minimi;
• la configurazione di determinate specifiche tecniche come elemento essenziale dell’offerta, la cui assenza determina l’esclusione dalla gara, o piuttosto come requisito premiante, a cui è collegata l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo;
• il segmento procedurale in cui collocare la verifica del rispetto dei criteri ambientali minimi.

Su quest'ultimo aspetto il Consiglio ha spiegato che:

• laddove una determinata specifica tecnica assurga a criterio premiante, la sua verifica diventa logicamente necessaria già durante la procedura di gara, proprio ai fini dell’attribuzione del punteggio aggiuntivo. La sua assenza non può determinare l’esclusione del concorrente, ma solo il mancato riconoscimento del premio;
• laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell’offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso, ma la verifica del rispetto di tale impegno non appartiene ontologicamente alla procedura di gara, potendo essere demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione e, cioè, anche alla fase di esecuzione del contratto.

La sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso di specie, l’offerta tecnica doveva comprendere la dichiarazione se intendesse fare o meno uso di determinati macchinari e indicarne l’eventuale elenco, nel rispetto del Decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare approvato con DM n. 51 del 29 gennaio 2021. Tale disposizione deve essere intesa nel senso che, fermo l’obbligo delle stazioni appaltanti di inserire nella documentazione progettuale e di gara, i criteri ambientali minimi a cui l’offerta deve essere conforme, sono rimessi alla discrezionalità della stazione appaltante le modalità ed i tempi della verifica del relativo rispetto.

Ne deriva quindi che in assenza di previsione espressa nella lex specialis, l’indicazione del numero delle macchine e delle schede tecniche a supporto dell’offerta CAM-conforme non è richiesta a pena di esclusione.

L'appello è stato quindi respinto, confermando quindi una lettura non formalistica dell’offerta, ispirata ai principi del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), in particolare al favor partecipationis (art. 3) e al principio del risultato (art. 1). Non sono ammessi automatismi escludenti in assenza di chiari obblighi imposti dalla legge di gara, e si valorizza la stabilità dell’offerta secondo criteri sostanziali.