Irregolarità fiscale, requisiti di partecipazione e offerta aleatoria: interviene il Consiglio di Stato
Inammissibile l'offerta di un OE subordinata a un complesso iter autorizzatorio, in quanto la Stazione Appaltante non è materialmente in grado di valutarla
Quando un’offerta è “aleatoria” e va esclusa dalla gara? E una presunta irregolarità fiscale può fondare un’esclusione anche se i versamenti sono stati effettuati tempestivamente? Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 16 aprile 2025, n. 3282, interviene su una controversia nata da una procedura aperta per la concessione di spazi e servizi, facendo il punto su diverse questioni sensibili nella materia degli appalti pubblici.
Appalti pubblici: il Consiglio di Stato su requisiti di partecipazione e caratteristiche dell'offerta
La gara riguardava l’affidamento in concessione, per un periodo di sette anni, del servizio bar, ristoro e distributori automatici, suddiviso in tre lotti distinti. L’appellante era inizialmente risultato aggiudicatario, ma è stato poi escluso per presunte irregolarità fiscali. La seconda classificata, che è subentrata nell’aggiudicazione, ha anche contestato la mancata esclusione dell’OE per il carattere condizionato dell’offerta.
Irregolarità fiscale: no all'esclusione senza accertamento definitivo
Palazzo Spada ha accolto l’appello principale dell’originaria aggidicataria in relazione alle presunte irregolarità fiscali. Il certificato dell’Agenzia delle Entrate riportava carichi pendenti solo perché, alla data del rilascio, i pagamenti F24 effettuati dalla società non erano ancora stati correttamente abbinati, a causa di un ritardo nella lavorazione interna. Gli sgravi sono poi intervenuti successivamente, su richiesta della società tramite il portale CIVIS.
In particolare, nella fattispecie all’esame non può, tuttavia, ritenersi sussistente il requisito della “definitività” del debito tributario: “La posizione fiscale dell’appellante non può ritenersi irregolare, poiché i versamenti erano già stati effettuati prima della notifica delle cartelle: si trattava solo di un mancato abbinamento formale”.
Il Consiglio ha quindi escluso la sussistenza di un debito “definitivo” in senso proprio, ai sensi dell’art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016, e ha annullato l’esclusione per questo motivo.
Violazioni fiscali e cause di esclusione: cosa cambia con il nuovo Codice dei contratti
Una delle novità più rilevanti introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 rispetto al precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) riguarda il trattamento delle violazioni fiscali non definitivamente accertate ai fini dell’esclusione dalle gare.
Nel vecchio codice (art. 80, co. 4), l’esclusione era obbligatoria solo in caso di violazioni fiscali definitivamente accertate, ossia quando il debito risultava certo, liquido, esigibile e non più contestabile in via giurisdizionale. La giurisprudenza aveva chiarito che ciò si verificava a seguito di sentenza passata in giudicato o mancata impugnazione dell’atto impositivo, rendendo irrilevanti le pendenze oggetto di contenzioso o gli errori meramente formali.
Con il d.lgs. n. 36/2023, la disciplina si è evoluta: l’art. 95, co. 2 prevede che la stazione appaltante possa disporre l’esclusione anche in presenza di violazioni non definitivamente accertate, purché gravi e tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.
In questo caso, l’esclusione non è automatica, ma è rimessa a una valutazione discrezionale, con l’obbligo di motivare in modo puntuale le ragioni per cui la violazione incide sull’affidabilità del concorrente.
Offerta condizionata: l’incertezza blocca la gara
Accolto invece l’appello incidentale della subentrante aggiudicataria: l’offerta tecnica presentata dall’iniziale aggiudicataria è stata ritenuta “condizionata” perché subordinata a un complesso iter autorizzatorio non ancora avviato: “L’offerta è aleatoria, in quanto vincolata all’ottenimento di autorizzazioni edilizie, igienico-sanitarie e antincendio, oltre che a potenziali modifiche strutturali e impiantistiche”.
Tale condizionamento rende l’offerta non pienamente valutabile, quindi assimilabile a un aliud pro alio, ossia a una proposta difforme rispetto a quella prevista dal bando, che deve essere esclusa anche in assenza di una sanzione espulsiva espressa nella lex specialis.
Sul punto, il Consiglio ha specificato che “Un’offerta subordinata a eventi futuri e incerti, non dipendenti dall’offerente, non è ammissibile: manca la certezza sulla sua eseguibilità concreta”.
Conclusioni: esclusione corretta per offerta inammissibile
Il Consiglio ha quindi:
- accolto l’appello principale limitatamente alla regolarità fiscale dell’appellante;
- accolto l’appello incidentale per l’inammissibilità dell’offerta condizionata;
- confermato che la controinteressata possedeva i requisiti di partecipazione.
Ne consegue il rigetto della richiesta di subentro, non potendo di fatto l’originaria aggiudicataria ottenere l’affidamento in quanto la sua offerta non era conforme alla disciplina di gara.
Documenti Allegati
Sentenza