Esclusione per inaffidabilità e principio della fiducia: il TAR sui limiti del potere discrezionale

L’esclusione per grave illecito professionale

Secondo i giudici di primo grado l’esclusione per grave illecito professionale presuppone ai sensi del Codice dei contratti:

• una delle fattispecie tassative di cui all’art. 98, comma 3;
• un adeguato mezzo di prova tra quelli previsti al successivo comma 6;
• una motivazione che dimostri l’idoneità di quel fatto a incidere sull’affidabilità dell’operatore, anche in relazione al bene giuridico leso, all’entità del danno e al tempo trascorso.

In assenza delle suddette condizioni, la fiducia si trasforma in arbitrio e la discrezionalità in abuso.

Il caso concreto: carenza di motivazione e automatismi vietati

Nel caso esaminato, la CUC ha disposto l’esclusione senza motivare in modo adeguato su due elementi essenziali: quale bene giuridico fosse stato leso dalla condotta dell’operatore economico e quale fosse la gravità della lesione.

Omissione in evidente contrasto con l’art. 98 del Codice dei contratti, che:

• al comma 7 impone alla stazione appaltante di motivare l’idoneità del fatto contestato a incidere sull’affidabilità dell’operatore;
• al comma 8 richiede che il provvedimento di esclusione dia conto esplicito di tutte e tre le condizioni previste dal comma 2.

A ciò si aggiunge una violazione del principio di proporzionalità, richiamato anche dal Considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui le esclusioni per fattispecie non tipizzate devono essere adottate con particolare prudenza e solo in casi eccezionali.

Il TAR ha, dunque, ribadito che la valutazione della stazione appaltante non può prescindere da una ponderazione concreta dei fatti, guidata dal principio di proporzionalità e consapevole del fatto che molte delle circostanze segnalate nel DGUE non risultano annotate nel Casellario ANAC. Alla luce di queste carenze istruttorie e motivazionali, il ricorso è stato accolto con conseguente annullamento dell’esclusione impugnata.

Conclusioni: discrezionalità sì, ma entro limiti chiari

Il nuovo intervento del TAR Campania rappresenta un chiarimento essenziale sul corretto esercizio del potere discrezionale in materia di esclusione per inaffidabilità, alla luce del nuovo principio della fiducia introdotto dall’art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023.

Tale principio valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ma richiede decisioni motivate, ponderate e coerenti con l’interesse pubblico. Non legittima automatismi, né può giustificare esclusioni fondate su valutazioni generiche o su provvedimenti altrui richiamati senza analisi autonoma.

Ogni esclusione per grave illecito professionale deve rispettare i presupposti di legge (art. 98, commi 3, 6, 7 e 8), fondarsi su una valutazione caso per caso e garantire il rispetto del principio di proporzionalità, soprattutto in presenza di fattispecie non tipizzate, come richiesto anche dal Considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE.

Il principio della fiducia non è una licenza di arbitrarietà. Come ha chiarito il TAR Campania, esso rafforza la responsabilità della stazione appaltante, che deve assumere le proprie decisioni “tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica [...] nel modo più rispondente agli interessi della collettività”.

Per attuare davvero il principio del risultato servono valutazioni giuridicamente solide, motivate in modo trasparente, e un’amministrazione capace di decidere nel merito, senza rifugiarsi nella ripetizione di atti altrui o nel timore di esporsi. Solo così la fiducia potrà diventare uno strumento di semplificazione e non una formula di facciata.