Gare pubbliche e legittimazione al ricorso: il TAR sulle clausole immediatamente escludenti

Il TAR Sardegna chiarisce quando un operatore economico può impugnare il bando anche senza aver partecipato alla gara e cosa rende una clausola della lex specialis immediatamente lesiva

di Redazione tecnica - 11/07/2025

La partecipazione alla gara rappresenta, nella regola generale del contenzioso in materia di contratti pubblici, la chiave di accesso alla tutela giurisdizionale. È solo con la presentazione dell’offerta che si consolida una posizione differenziata idonea a legittimare l’impugnazione degli atti di gara.

Quindi un operatore che non partecipa alla gara può contestarne direttamente il bando oppure no? Quando una clausola della lex specialis è da considerarsi “immediatamente escludente”? Che rilievo assume la forma procedurale (gara semplificata vs affidamento diretto) nella legittimazione a ricorrere?

Sono questi gli interrogativi al centro della sentenza del TAR Sardegna dell’11 giugno 2025, n. 523, con cui il giudice amministrativo ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto da due operatori economici che chiedevano l’annullamento di una procedura per l’affidamento in concessione di un servizio.

Clausole immediatamente escludenti e legittimazione al ricorso: interviene il TAR

Nel caso in esame, i ricorrenti avevano impugnato la procedura, specificando che:

  • la procedura avrebbe di fatto mascherato un affidamento diretto;
  • l’amministrazione avrebbe violato i principi di trasparenza, concorrenza e proporzionalità;
  • la qualificazione dell’affidamento come “contratto attivo” ex art. 13, comma 2, del d.lgs. 36/2023 sarebbe stata errata;
  • i tempi stretti (12 giorni complessivi) per la presentazione delle offerte avrebbero impedito la partecipazione effettiva.

Tuttavia, le ricorrenti non avevano partecipato alla gara, e il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione.

Legittimazione al ricorso: limiti e presupposti

La sentenza richiama un principio cardine del contenzioso amministrativo in materia di appalti: la partecipazione alla gara è condizione necessaria per impugnare gli atti di gara. Questo principio consolidato nasce dall’idea che “Il bando di gara, in quanto atto generale e non immediatamente lesivo, può essere contestato solo da chi abbia preso parte alla procedura e sia stato effettivamente inciso da esso in via diretta”.

La legittimazione al ricorso richiede quindi una posizione differenziata e qualificata, che normalmente si acquisisce con la presentazione dell’offerta.

Esistono però, spiega il giudice sardo, delle eccezioni a questo principio. Richiamando la più recente giurisprudenza, sono ammissibili i ricorsi proposti da soggetti non partecipanti solo nei seguenti casi:

  • contestazione in radice della decisione di indire la gara, ammissibile solo se il ricorrente dimostra di avere un interesse qualificato e attuale (ad esempio, un contratto preesistente incompatibile con il nuovo affidamento). Non basta operare “nel settore” o “nel territorio” per qualificare l’interesse;
  • impugnazione di un affidamento diretto o senza reale confronto concorrenziale, qualora l’amministrazione abbia omesso qualsiasi forma di selezione o confronto competitivo;
  • impugnazione di clausole immediatamente escludenti, tali da impedire oggettivamente la partecipazione, e che vanno impugnata subito, anche da chi non ha formalmente partecipato.

Nel caso esaminato dal TAR, nessuna delle tre eccezioni ricorreva:

  • non vi era alcun contratto pregresso né posizione differenziata delle ricorrenti;
  • l’amministrazione aveva indetto una procedura negoziata, sia pure con soli tre inviti;
  • la clausola sui termini di scadenza per la presentazione delle offerte, seppur brevi, non era tale da impedire oggettivamente la partecipazione, come dimostrato dalla presenza di tre offerte.

Clausole immediatamente escludenti: natura e qualificazione

Particolarmente rilevante l’approfondimento del TAR sul concetto di clausole immediatamente escludenti, oggetto di numerosi contenziosi negli ultimi anni.

Secondo la giurisprudenza prevalente, possono essere qualificate come immediatamente lesive solo quelle clausole della lex specialis che:

  • incidono direttamente e irreversibilmente sulla possibilità stessa di partecipare alla procedura;
  • impongono requisiti sproporzionati, abnormi o manifestamente irragionevoli;
  • prevedono obblighi contra legem o condizioni tecniche/economiche incompatibili con il principio di concorrenza;
  • rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico-economica.

Non è sufficiente che la clausola renda difficile la partecipazione. Serve una vera e propria lesione oggettiva e insuperabile dell’interesse del potenziale concorrente.

Nel caso in esame, le ricorrenti hanno contestato il termine di 12 giorni per la presentazione delle offerte. Il TAR ha ritenuto che:

  • pur trattandosi di un termine molto breve, non era tale da impedire oggettivamente la partecipazione;
  • vi è stata effettiva partecipazione di altri operatori, segno che la procedura non era preclusiva;
  • non erano previste clausole che imponessero condizioni abnormi o sproporzionate.

Pertanto, la clausola contestata non aveva natura escludente e avrebbe potuto essere impugnata solo previa partecipazione, motivo per cui mancava la legittimazione al ricorso e il TAR ne ha stabilito l’inammissibilità.

In sintesi, la ratio del principio giurisprudenziale sulle clausole immediatamente escludenti è quella di evitare che la lesione dell’interesse concorrenziale diventi irreversibile. Tuttavia, la sua applicazione va contenuta entro limiti oggettivi e rigorosi, per non vanificare la stabilità delle procedure di evidenza pubblica.

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