Verifica congruità offerte: no a esclusioni senza contraddittorio

In ossequio ai principi del risultato e della fiducia, la SA non può escludere un OE sulla base di una verifica di congruità senza contraddittorio e motivazione dettagliata

di Redazione tecnica - 12/07/2025

Quali limiti incontra il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella verifica di congruità delle offerte? Quando l’assenza a un’audizione può legittimare l’esclusione da una procedura di gara? E come si applicano i nuovi principi del Codice dei contratti pubblici nei sub-procedimenti istruttori?

Sono questi gli interrogativi al centro della sentenza del TAR Lazio del 9 luglio 2025, n. 13506, che ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico, iniziale aggiudicatario di una procedura e successivamente escluso per presunta incongruità dell’offerta. Un caso emblematico per comprendere la portata di prinicipi come quelli del risultato e della fiducia, e per ribadire l’importanza del contraddittorio anche nelle fasi istruttorie più discrezionali.

Verifica di congruità dell’offerta: il TAR sul diritto al contraddittorio

La ricorrente aveva partecipato a una procedura indetta per il sub-affidamento di un servizio di trasporto pubblico locale. Risultata prima in graduatoria, con la Commissione che aveva escluso la presenza di offerte anormalmente basse, era stata inizialmente proposta l’aggiudicazione in suo favore.

Successivamente, il RUP – in considerazione della “portata strategica” dell’affidamento, con un importo pari a 11 milioni di euro – ha chiesto l’avvio di un sub-procedimento di verifica di congruità, che la Commissione ha eseguito richiedendo giustificazioni generali. L’operatore ha risposto nei termini, ma è stato poi convocato per un’audizione fondata su generici “disallineamenti”.

Pur avendo confermato la partecipazione, la società ha chiesto chiarimenti puntuali sulle criticità da discutere. Non avendo ricevuto alcuna risposta, ha ritenuto che la riunione non si sarebbe tenuta e non vi ha preso parte. Dopo uno scambio di note, la SA ha ritenuto l’offerta non congrua e non attendibile, escludendo l’operatore e aggiudicando il lotto al secondo classificato.

Il motivi del ricorso

La società ha impugnato l’esclusione, lamentando:

  • l’assenza dei presupposti per attivare la verifica ex art. 110 D.Lgs. n. 36/2023, fondata su elementi generici e non strutturati;
  • la violazione del principio dell’autovincolo, poiché la Commissione si era già espressa per l’assenza di anomalie;
  • la disparità di trattamento rispetto all’altro operatore, che – pur a parità di ribasso – non è stato sottoposto ad alcuna verifica;
  • la lesione del contraddittorio, impedito da un’audizione priva di contenuti specifici e da una successiva esclusione fondata su motivazioni generiche e mai anticipate.

Il quadro normativo e i principi del nuovo Codice

La sentenza si colloca nel solco del nuovo Codice dei contratti, che affida alla PA maggiori poteri valutativi in nome dell’interesse pubblico e della discrezionalità tecnica fondata sulla fiducia. Tuttavia, tale discrezionalità deve essere funzionalizzata, come ricorda il TAR, “al miglior risultato possibile” (art. 1 del codice) nel rispetto del principio della fiducia (art. 2), che esige correttezza, collaborazione e buona fede nel rapporto con gli operatori economici.

L’art. 110, sebbene consenta la verifica anche oltre le soglie formali, impone un contraddittorio pieno e l’illustrazione tempestiva dei rilievi. Anche la lex specialis – nel caso di specie – prevedeva che, in caso di spiegazioni non sufficienti, la Commissione dovesse esplicitare le criticità e assegnare un termine successivo all’audizione per i chiarimenti.

Proprio per questo, spiega il TAR, il provvedimento di esclusione è stato adottato senza confronto preventivo, con motivazioni generiche, in contrasto con l’art. 110 del Codice e con i consolidati orientamenti giurisprudenziali.

La sentenza del TAR: no a esclusioni senza contraddittorio

Secondo il giudice, la verifica disposta dalla SA è avvenuta in violazione delle regole fondamentali del procedimento.

In particolare, il Collegio ha osservato che:

  • la verifica era astrattamente legittima, anche in assenza di anomalia formale, per via della rilevanza strategica dell’affidamento (principio del risultato);
  • tuttavia, l’approfondimento doveva essere esteso anche al secondo classificato, in ossequio al principio di par condicio;
  • la condotta procedimentale della SA ha impedito ogni confronto sui rilievi, in spregio al principio di collaborazione e buona fede;
  • l’assenza all’audizione non giustifica la preclusione del contraddittorio, specie se fondata su un silenzio amministrativo che ha alimentato un fraintendimento oggettivamente plausibile.

Non solo: il Collegio ha evidenziato come:

  • la SA non ha mai comunicato le specifiche criticità rilevate;
  • l’audizione non era obbligatoria ma facoltativa, e non poteva costituire l’unico strumento di dialogo;
  • il comportamento dell’operatore economico è apparso coerente e collaborativo, a differenza dell’inerzia della SA;
  • la lex specialis prevedeva esplicitamente l’obbligo di illustrare i disallineamenti e assegnare un termine per i chiarimenti.

Sul punto, è stato richiamato, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio […]. L’esclusione automatica o non attentamente ponderata rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa”.

E ancora, “Non si può approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia avvenga solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili critici”.

La discrezionalità tecnica non può quindi essere esercitata in modo unilaterale o senza istruttoria adeguata. In omaggio al principio del risultato, la migliore offerta espressa dal mercato non può essere sacrificata per mere rigidità procedimentali.

Conclusioni

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione e invito alla SA a riattivare il subprocedimento di verifica dell’offerta nel rispetto dei principi sottostanti il contraddittorio.

In particolare si sottolinea che:

  • la discrezionalità tecnica va esercitata nel rispetto delle garanzie procedimentali, in primis il contraddittorio e la motivazione puntuale;
  • il principio del risultato non legittima semplificazioni istruttorie, ma richiede un’analisi accurata, anche in sede di verifica extra-soglia;
  • il contraddittorio non può essere negato per ragioni formali, soprattutto se l’OE ha collaborato e la SA non ha fornito indicazioni precise;
  • la par condicio tra i concorrenti è imprescindibile, anche nelle fasi successive alla valutazione dell’anomalia;
  • la motivazione dell’esclusione deve essere specifica e documentata, mai generica o meramente assertiva.

Si ribadiscono così i principi della fiducia e del risultato che devono connotare l’operato della PA anche nel rapporto con gli operatori, garantendo istruttorie complete, trasparenti e coerenti con le regole della concorrenza e del buon andamento.

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