Cause da esclusione, falsa dichiarazione in gara e illecito professionale: la nuova logica dopo il D.Lgs. n. 36/2023

Quadro normativo di riferimento

La sentenza chiarisce un punto cruciale della riforma operata dal D.Lgs. n. 36/2023. La presentazione di false dichiarazioni o documenti non è più causa di esclusione automatica, come avveniva sotto il vecchio art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016.

Oggi la falsità rientra tra le ipotesi di esclusione non automatica previste dall’art. 95, comma 1, lett. e) – che contempla l’ipotesi “che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati” – e viene tipizzata all’art. 98, comma 3, lett. b), che considera rilevante anche la “negligenza” quando l’operatore “abbia fornito informazioni false suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante”.

La norma si coordina con l’art. 96, comma 15, che impone alla stazione appaltante di segnalare all’ANAC le falsità accertate, affinché l’Autorità valuti, in un procedimento autonomo, l’iscrizione nel Casellario informatico ai fini dell’esclusione automatica (art. 94, comma 5, lett. e).

Dunque, il sistema delineato dal nuovo Codice distingue quindi tre piani:

1. l’esclusione discrezionale per grave illecito professionale (art. 95);
2. la tipizzazione delle condotte rilevanti (art. 98);
3. la segnalazione e annotazione ANAC, autonoma e separata (art. 96).

La decisione del Consiglio di Stato

Alla luce del delineato quadro di riferimento, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello della società, confermando la piena legittimità dell’esclusione disposta.

Secondo i giudici, la stazione appaltante aveva correttamente ricollegato la fattispecie alla violazione degli articoli 95, 96 e 98, interpretati in modo sistematico. Non è necessario che il provvedimento di esclusione indichi espressamente l’art. 95, purché motivi sull’accertamento di un illecito professionale grave che comprometta il rapporto fiduciario con l’Amministrazione.

La condotta della concorrente, che aveva presentato un certificato falso a sostegno dei requisiti tecnici e dell’offerta, era idonea a influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, poiché incideva sull’attribuzione dei punteggi tecnici.

Quanto alla tesi difensiva — secondo cui il falso sarebbe stato commesso da un dipendente infedele — il Collegio ha ritenuto la società comunque responsabile per colpa di vigilanza, ai sensi dell’art. 2049 c.c., in quanto aveva affidato al dipendente l’uso delle credenziali di firma digitale, in violazione dei doveri di diligenza e controllo.

Di rilievo anche la precisazione sul profilo soggettivo: nella nuova disciplina, non è necessario accertare il dolo o la colpa grave dell’operatore ai fini dell’esclusione, che può scaturire anche da negligenza.

Il dolo o la colpa grave assumono rilievo solo nella successiva fase di competenza dell’ANAC, per l’iscrizione nel casellario informatico.

Analisi tecnica

Il nuovo intervento del Consiglio di Stato rappresenta un punto di svolta interpretativo. Sul superamento dell’automatismo espulsivo del “vecchio” Codice dei contratti. Adesso la valutazione della falsità è tornata nel perimetro della discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante, che deve verificare:

• la rilevanza della condotta rispetto al procedimento di gara;
• la gravità in rapporto alla lesione del vincolo fiduciario;
• l’idoneità della falsità a influenzare le decisioni della commissione di gara.

La norma non tutela più soltanto la veridicità formale delle dichiarazioni, ma la lealtà sostanziale dell’operatore nel rapporto con la P.A.

In questo quadro, la responsabilità dell’impresa si estende anche alle condotte del personale, in virtù dell’ordinario dovere di organizzazione e vigilanza.

La decisione richiama così il principio della “colpa organizzativa”, affine alla logica della responsabilità amministrativa d’impresa ex D.Lgs. 231/2001, applicato qui in chiave di integrità contrattuale.

Conclusioni operative

Il Consiglio di Stato ha, quindi, respinto l’appello, confermando l’esclusione dalla gara e la legittimità della segnalazione all’ANAC. Una pronuncia che contiene alcuni punti chiave utili sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici:

• la falsità non determina più l’automatica esclusione, ma integra un grave illecito professionale (art. 95, comma 1, lett. e; art. 98, comma 3, lett. b, d.lgs. 36/2023);
• l’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) rileva solo ai fini dell’annotazione ANAC, non per l’esclusione;
• l’impresa risponde anche delle condotte del proprio personale, in virtù del dovere di vigilanza e dell’uso improprio della firma digitale;
• la stazione appaltante deve motivare puntualmente la decisione, dimostrando la capacità della falsità di incidere sulle valutazioni di gara;
• l’esclusione deve essere accompagnata da segnalazione all’ANAC, come previsto dall’art. 96, comma 15.

In definitiva, la sentenza del Consiglio di Stato chiarisce che nel nuovo Codice la falsità documentale non è più un automatismo espulsivo, ma un banco di prova per la capacità della stazione appaltante di esercitare una valutazione ragionata e proporzionata.

È un cambio di prospettiva importante: non si tratta più solo di reprimere la falsità, ma di misurare l’affidabilità complessiva dell’operatore economico in un’ottica di lealtà contrattuale e fiducia reciproca.

Un principio che impone a chi partecipa alle gare pubbliche un approccio più consapevole e responsabile nella gestione delle proprie dichiarazioni, e che richiede alle stazioni appaltanti un uso maturo della discrezionalità amministrativa, fondato su istruttorie complete e motivazioni solide.