Verifica dell’anomalia dell’offerta: il Consiglio di Stato sulla natura monofasica del procedimento
Con la sentenza n. 8080/2025 il Consiglio di Stato chiarisce che il contraddittorio ex art. 110 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha funzione istruttoria e non implica una seconda fase di confronto con l’operatore economico
La verifica dell’anomalia dell’offerta deve sempre articolarsi in più fasi di confronto con l’operatore? E in che misura la stazione appaltante può richiedere chiarimenti senza trasformare l’istruttoria in un nuovo procedimento?
A chiarire la natura e la sequenza procedimentale della verifica di anomalia disciplinata dall’art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023, è il Consiglio di Stato con la sentenza del 17 ottobre 2025, n. 8080, in continuità con la previgente formulazione dell’art. 97 del d.Lgs. n. 50/2016.
Verifica anomalia offerta: procedimento monofasico, anche nel vecchio Codice
La controversia riguarda una gara per l’affidamento di servizi. L’offerta della società ricorrente aveva ottenuto il punteggio massimo sia per l’offerta tecnica sia per quella economica, ma veniva successivamente sottoposta a verifica di anomalia in ragione del ribasso applicato ai costi della manodopera.
A seguito della richiesta di giustificazioni, la stazione appaltante riteneva le spiegazioni non sufficienti e disponeva l’esclusione dell’operatore per incongruità dell’offerta, aggiudicando il contratto al secondo classificato.
L’impresa esclusa impugnava il provvedimento dinanzi al TAR Campania, lamentando due profili principali:
- la violazione del principio del contraddittorio, poiché l’amministrazione avrebbe dovuto attivare una seconda consultazione dopo aver ricevuto le giustificazioni scritte;
- l’erroneità della valutazione di anomalia, per mancata considerazione di elementi oggettivi come il diverso monte ore effettivo e le ottimizzazioni gestionali interne.
Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che la stazione appaltante avesse omesso la fase di consultazione preliminare prevista – secondo il giudice di primo grado – quale momento autonomo e necessario successivo all’acquisizione dei giustificativi.
Il Tribunale annullava quindi l’esclusione e la successiva aggiudicazione, imponendo la riedizione della verifica con pieno contraddittorio.
Ne è scaturito l’appello al Consiglio di Stato da parte della nuova aggiudicataria, a cui Palazzo Spada ha dato parzialmente ragione. Vediamo perché.
Quadro normativo di riferimento
Nel decidere sull’appello, Palazzo Spada ha preliminarmente chiarito il quadro normativo di riferimento, richiamando l’evoluzione dell’istituto tra vecchio e nuovo Codice.
Il Collegio, sul punto, ha ricordato che l’art. 97, comma 5, del d.Lgs. n. 50/2016 (vigente ratione temporis) prevede che la stazione appaltante richieda per iscritto le spiegazioni al concorrente, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni, potendo poi escludere l’offerta se la prova fornita non risultava sufficiente.
La norma, come ricordato da Palazzo Spada, non impone alcuna ulteriore consultazione o “seconda fase” dopo la presentazione delle giustificazioni.
Analoga impostazione è oggi confermata dall’art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023, che ribadisce la natura monofasica del procedimento: la stazione appaltante richiede spiegazioni scritte e, valutate le stesse, può decidere sull’anomalia.
L’unica eccezione è rappresentata dai casi previsti dal comma 6 dell’art. 110, relativi agli aiuti di Stato, che consentono un supplemento istruttorio.
L’analisi del Consiglio di Stato
Sulla base di questi presupposti, Palazzo Spada ha riformato parzialmente la sentenza del TAR.
Secondo il Collegio, il giudice di primo grado ha errato nel ritenere obbligatoria una doppia fase di contraddittorio: il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto sotto il vigore del d.Lgs. n.50/2016 quanto oggi sotto il d.Lgs. n. 36/2023, ha carattere monofasico.
L’unico adempimento dovuto è la richiesta scritta di giustificazioni, cui segue la valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Non è necessario, né previsto dalla legge, un ulteriore momento di “consultazione” o preavviso di esclusione.
Il Consiglio ha inoltre ribadito che il contraddittorio ha funzione meramente istruttoria: serve a consentire alla stazione appaltante di acquisire tutti gli elementi utili per verificare la sostenibilità dell’offerta, ma non è finalizzato a instaurare un confronto paritario.
Solo nel caso in cui permangano dubbi non risolti o incongruenze da chiarire, l’amministrazione può esercitare, in via facoltativa, un potere istruttorio integrativo.
Questa impostazione risulta coerente:
- con l’art. 69, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE, che impone di “consultare l’offerente” ma non di aprire un doppio confronto;
- con il principio di autoresponsabilità degli operatori economici, che devono esporre compiutamente nella prima e unica fase le giustificazioni dell’offerta;
- con la giurisprudenza che da tempo ha escluso l’esistenza di una struttura
La decisione valorizza il principio del risultato (art. 1 del d.Lgs. n. 36/2023) e quello di non aggravamento del procedimento (art. 1, comma 2, della Legge n. 241/1990): l’istruttoria deve essere efficiente, tempestiva e orientata all’interesse pubblico dell’affidamento.
L’importante è che la stazione appaltante non ometta del tutto il confronto iniziale, pena la nullità del procedimento, ma una volta acquisite le giustificazioni può concludere la verifica senza ulteriori interpellazioni.
Conclusioni operative
La sentenza, pur correggendo l’errore del TAR sulla procedura, non ha respinto integralmente il ricorso originario, poiché restavano da esaminare i motivi di merito sulla valutazione della congruità economica.
In tal senso, il Consiglio ha riformato solo in parte la sentenza di primo grado, mantenendo impregiudicato l’interesse delle parti al riesame sostanziale della verifica di anomalia.
È stata così confermata la legittimità dell’impostazione monofasica del procedimento di verifica, ribadendo che non esiste un obbligo generalizzato di seconda consultazione.
Questo implica che:
- la richiesta di giustificazioni scritte da parte delle stazioni appaltanti è sufficiente a garantire il contraddittorio;
- eventuali chiarimenti supplementari sono facoltativi, ma devono restare entro i limiti della discrezionalità tecnica;
- l’esclusione è legittima se fondata su una valutazione istruttoria congrua e motivata.
- per gli operatori economici, la fase di giustificazione è l’unica utile per illustrare la sostenibilità dell’offerta;
- le contestazioni sulla congruità potranno essere fatte valere solo in sede di impugnazione del provvedimento finale, non richiedendo ulteriori interlocuzioni endoprocedimentali.
Documenti Allegati
Sentenza