Grave illecito professionale e discrezionalità della P.A.: il TAR annulla un’esclusione
La prova dell’illecito ai sensi degli artt. 95 e 98 del Codice Appalti deve essere oggettiva e fondata su risoluzione o condanna, non su mere valutazioni discrezionali
Può una stazione appaltante escludere un operatore economico per un presunto inadempimento contrattuale, quando non venga accertato formalmente con una risoluzione o una condanna al risarcimento del danno?
E fino a che punto la discrezionalità tecnica della P.A. può spingersi nel valutare la gravità di una condotta passata senza violare il principio di tassatività delle cause di esclusione?
Cause di esclusione non automatiche: il TAR sui gravi illeciti professionali
A fornire una risposta è la sentenza del TAR Campania del 29 settembre 2025, n. 6458, che affronta con rigore uno dei punti più delicati del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023): la gestione delle esclusioni per grave illecito professionale.
Il ricorso è stato presentato da un OE già concessionario uscente del servizio e che era stato escluso da una nuova gara bandita dalla stessa SA per presunto grave illecito professionale.
Secondo la commissione di gara, la società risultava ancora debitrice di una somma derivante dal precedente contratto, non avendo rispettato il piano di pagamento deliberato per il servizio in concessione e avendo proposto un diverso piano di rateizzazione mai accettato dall’amministrazione.
La stazione appaltante aveva ritenuto che tale comportamento costituisse un illecito professionale grave, idoneo a rendere dubbia l’affidabilità dell’operatore ai sensi degli artt. 95 e 98 del Codice.
Una tesi che non ha convinto il giudice amministrativo, che ha annullato il provvedimento di esclusione. Eccone le motivazioni.
Le norme di riferimento nel Codice Appalti 2023
Nella decisione del TAR rilevano le seguenti norme del Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023):
- l’art. 95, comma 1, lett. e), che prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore che abbia commesso un illecito professionale grave, “tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, da dimostrarsi con mezzi adeguati;
- l’art. 98, che individua in modo tassativo le fattispecie rilevanti e i mezzi di prova idonei a dimostrare la sussistenza dell’illecito.
Tra queste, la lettera c) del comma 2 fa riferimento alla condotta dell’operatore che abbia manifestato persistenti carenze nell’esecuzione di un contratto, tali da aver causato la risoluzione per inadempimento, una condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili.
Il comma 6 precisa poi che la prova dell’illecito deve consistere in una delle tre ipotesi appena richiamate, confermando la natura oggettiva e tassativa della fattispecie.
La decisione del TAR
Richiamando proprio il combinato disposto da queste norme, il Tribunale ha ribadito che la stazione appaltante non può desumere la gravità dell’illecito da valutazioni discrezionali o da mere inadempienze economiche non accertate.
In particolare, il TAR ha osservato che:
- non vi era stata alcuna risoluzione del contratto per inadempimento, né condanna al risarcimento del danno o sanzione comparabile;
- il preteso inadempimento era collegato alla fase di rinegoziazione del rapporto a seguito dell’emergenza COVID-19, regolata dall’art. 28-bis del d.l. n. 34/2020, e dunque inserita in un contesto eccezionale di riequilibrio economico-finanziario;
- il riconoscimento del debito contenuto nella richiesta di rateazione non era incondizionato, ma subordinato all’accettazione della proposta da parte dell’amministrazione, che non era mai intervenuta.
In assenza dei requisiti previsti dagli artt. 95 e 98, la condotta contestata non poteva integrare un grave illecito professionale.
Conclusioni
Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto:
- l’esclusione per illecito professionale richiede la prova oggettiva di una risoluzione, condanna o sanzione comparabile;
- l’inadempimento economico non accertato non integra automaticamente una causa di esclusione;
- le stazioni appaltanti devono esercitare la loro discrezionalità nel rispetto della tassatività normativa e della proporzionalità, evitando interpretazioni estensive che compromettano la concorrenza.
La sentenza offre un chiarimento importante su tre piani:
- tassatività delle fattispecie: l’art. 98 individua in modo chiuso le ipotesi rilevanti. Non basta una generica “mancanza di affidabilità”, ma serve una condotta accertata attraverso provvedimenti o sanzioni formalmente adottati;
- oggettività della prova: la stazione appaltante non può fondare l’esclusione su proprie valutazioni economiche o su comportamenti ritenuti “poco corretti” in assenza di un riscontro giuridico preciso;
- proporzionalità e contesto: il TAR ha riconosciuto che la vicenda si inseriva in una fase di rinegoziazione COVID prevista per legge, nella quale la sospensione o la riduzione dei canoni era una possibilità riconosciuta al concessionario. Non poteva quindi derivarne automaticamente un giudizio negativo sull’affidabilità.
Documenti Allegati
Sentenza