Clausole escludenti: ok al ricorso solo se impugnate già in fase di gara
La sentenza del TAR Calabria: chi non partecipa alla gara e non impugna tempestivamente il bando non può contestare l’aggiudicazione
Un operatore economico che ritenga i prezzi posti a base d’asta “fuori mercato” può non presentare offerta e poi impugnare l’aggiudicazione? E se quei prezzi costituiscono una clausola immediatamente escludente, è possibile contestarli solo dopo la conclusione della procedura?
Clausole immediatamente escludenti: il TAR sull'immediata impugnazione
A rispondere negativamente a queste domande è il TAR Calabria con la sentenza del 27 ottobre 2025, n. 1729, respingendo il ricorso di un OE invitato a partecipare a una procedura per l’affidamento di una fornitura e che aveva ritenuto erronea l’indicazione dei prezzi, giudicati troppo bassi rispetto alla precedente gara.
Dopo aver richiesto chiarimenti, la SUA aveva confermato i valori di partenza, motivo per cui l’impresa aveva scelto di non presentare offerta, sostenendo di non poter caricare nel sistema una proposta superiore alla base d’asta.
Successivamente, appreso che la gara era stata aggiudicata all’unica concorrente rimasta, la ricorrente ha presentato ricorso, lamentando la violazione del capitolato tecnico e sostenendo che il prodotto offerto dall’aggiudicataria non rispettasse i requisiti minimi previsti.
La decisione del TAR
Nel valutare il ricorso inammissibile, il giudice ha richiamato i principi elaborati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018, che ha definito i confini della legittimazione a ricorrere negli appalti pubblici.
Secondo tale orientamento, solo chi ha partecipato alla procedura può impugnare l’aggiudicazione, poiché la legittimazione presuppone una posizione differenziata derivante dalla partecipazione stessa.
Chi si è volontariamente astenuto dalla gara, invece, non può chiedere l’annullamento degli atti, neppure se ritiene che la procedura sia viziata o che l’aggiudicatario sia stato illegittimamente ammesso.
Un’eccezione è prevista solo per le clausole immediatamente escludenti, ossia quelle che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile, o che impongono condizioni negoziali eccessivamente onerose.
Attenzione però: tali clausole devono però essere impugnate immediatamente, senza attendere l’esito della gara.
Proprio per questo motivo, il TAR, pur riconoscendo che la clausola relativa ai prezzi di base aveva effettivamente carattere escludente, poiché – come ammesso dalla stessa ricorrente – rendeva impossibile presentare un’offerta economicamente sostenibile, ha evidenziato come essa avrebbe dovuto essere impugnata subito, e non dopo l’aggiudicazione.
Di conseguenza, non avendo partecipato alla procedura né impugnato tempestivamente il bando, l’impresa non aveva titolo per contestare gli atti di gara.
Conclusioni
Il TAR ha quindi dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione: l’OE avrebbe dovuto impugnare già in fase di gara la clausola effettivamente escludente.
La sentenza rappresenta un utile richiamo per operatori economici e RUP:
- chi non partecipa non può impugnare l’aggiudicazione;
- le clausole immediatamente escludenti devono essere contestate entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando;
- il mero “interesse di fatto” a una nuova gara non conferisce legittimazione;
- la prudenza operativa impone di valutare subito la natura delle clausole potenzialmente preclusive, per non incorrere in inammissibilità processuale.
Documenti Allegati
Sentenza