Varianti per subentro normativa cogente: quando e perché

Normativa cogente, variante legittima

Quindi se la normativa è “cogente” la variante è “legittima” e non ha un limite imposto per norma, chiaramente “non deve modificare la sostanza del contratto e l’operazione economica sottesa”, tipo modificare le categorie SOA dell’appalto.

Quello sopra espresso è un concetto centrale e primario in tema di varianti descritto in più punti dell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023.

Art. 120, comma 1, lettera d), punto 2), 3, 5, 6 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifica dei contratti in corso di esecuzione”

“1. Fermo quanto previsto dall'articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
…
d) se un nuovo contraente sostituisce l'aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:
…
2) all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 124;
…
3. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto dal comma 1, senza necessità di una nuova procedura, sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
…
5. Sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore, le modifiche non sostanziali.
6. La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).
7. Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall'appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell'opera:
a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell'opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;
c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell'opera.
…”

In ogni caso la variante deve essere disposta dalla stazione appaltante in quanto non rientra fra quelle di dominio dell’appaltatore a meno che non si possa configurare come una “variante migliorativa”, cosa che vedo improbabile ma non per questo non possibile.

Modifiche, variazioni e varianti contrattuali

Art. 5, comma 10, dell’Allegato II.14, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifiche, variazioni e varianti contrattuali”

“10. Il direttore dei lavori, entro dieci giorni dalla proposta dell'esecutore, redatta in forma di perizia tecnica corredata anche degli elementi di valutazione economica, di variazioni migliorative di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell'importo originario dei lavori, trasmette la stessa al RUP unitamente al proprio parere. Possono formare oggetto di proposta le modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonché singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto, che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterati il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori. Le varianti migliorative, proposte nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 120 del codice, non alterano in maniera sostanziale il progetto né le categorie di lavori.”

Se non rientra nella suddetta fattispecie, fermo restando il diritto e l’autonomia della stazione appaltante nel disciplinare o meno la variante, l’appaltatore potrebbe avanzare una segnalazione in virtù del “principio di cooperazione” (codice civile).

È il RUP che per norma, con l’ausilio istruttorio del direttore dei lavori, deve sancire se le motivazioni della variante ci sono, stabilire se la stessa è legittima e quindi verificare che la normativa subentrata sia davvero “cogente” o meno e di conseguenza incardinarla nella fattispecie più corretta.

Se la nuova legge non fosse davvero “cogente” e quindi ciò vuol dire senza alcuna retroattività rispetto all’appalto già in essere, si potrebbe valutare l’opportunità di farla comunque per migliorare il progetto, fermo restando non modificando la sostanza dello stesso come sopra ampiamente descritto.

In tal caso la variante andrebbe configurata all’interno dell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, che ha però il limite del 15% per i lavori (10% per servizi e forniture rispetto al valore del contratto iniziale) e se è la prima intervenuta su questa fattispecie, altrimenti vanno tutte sommate e devono rimanere sempre entro il 15% complessivo.

Conclusioni

Apriamo a questo punto una finestra sul “limite superiore” che abbiamo detto non esistere “apertamente”, se rientriamo nell’art. 120, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023.

Diciamo “apertamente” perché, comunque, dei limiti esistono e sono legati a:

• la sostanzialità della variazione, che può essere sia in termini qualitativi che quantitativi (categorie SOA, categorie omogenee, ecc.);
• il limite del 20% (quinto d’obbligo), se previsto nei documenti di gara, che obbliga l’appaltatore a sottostare al ribasso offerto fino alla suddetta soglia altrimenti può ritrattarne uno diverso sull’eccedenza o addirittura, sempre per l’eccedenza chiedere di essere sciolto dal contratto.

Spero di essere stato esaustivo su un tema tanto complesso quanto però ordinario, se ci riferiamo alle varianti in generale, un po’ meno se parliamo di legge emesse e subito “cogenti”, perché in genere quando queste vengono emesse tendono a salvaguardare, a meno di particolari casi, la “pubblica economia” tant’è che contengono spesso e volentieri la famosa “clausola di invarianza finanziaria”, che ne esclude appunto la retroattività o definendo una data per l’entrata in vigore o stabilendo dei “regimi transitori”.