Cause di esclusione non automatica e principio del risultato: il Consiglio di Stato sull’omissione dichiarativa

Quadro normativo di riferimento

Spiegano i giudici di Palazzo Spada che il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) ha profondamente rivisto la materia delle cause di esclusione.

Non è più prevista, tra le ipotesi di esclusione automatica, la fattispecie corrispondente al vecchio art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, che puniva in modo rigido la falsa o omessa dichiarazione.

Oggi la condotta dell’operatore rileva solo se rientra nella nozione di grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), e alle condizioni stabilite dall’art. 98.

In particolare:

• il comportamento deve essere idoneo a incidere sull’affidabilità o sull’integrità dell’operatore economico;
• deve essere supportato da mezzi di prova adeguati, ossia indizi gravi, precisi e concordanti;
• e deve corrispondere a una delle ipotesi tassative indicate dal comma 3 dell’art. 98.

L’art. 98, comma 3, lett. b), considera rilevante il caso dell’operatore che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante.

Tuttavia, il comma 5 chiarisce che le dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da quelle di cui alla lettera b) possono essere valutate solo a supporto della gravità dell’illecito, ma non determinano di per sé l’esclusione.

In linea con l’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, le cause non automatiche lasciano quindi un margine di apprezzamento alla stazione appaltante, che deve valutare caso per caso se il comportamento incida davvero sull’affidabilità dell’operatore, nel rispetto del principio di proporzionalità.

I superprincipi del risultato e della fiducia

Altra coordinata normativa fondamentale per comprendere la decisione dei Consiglio è rappresentaao dai cosiddetti “superprincipi” ossia:

• il principio del risultato (art. 1), che impone di orientare l’azione amministrativa al conseguimento del miglior esito possibile della procedura;
• il principio della fiducia (art. 2), che valorizza l’autonomia e la responsabilità delle stazioni appaltanti, chiedendo loro di agire con buon senso, equilibrio e attenzione al fine sostanziale della gara.

Entrambi i principi invitano a una lettura non formalistica delle regole, riconoscendo alla pubblica amministrazione una maggiore discrezionalità valutativa, purché orientata all’interesse pubblico e alla qualità del risultato.

La decisione del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, il Collegio ha chiarito che l’omissione dichiarativa contestata non integrava alcuna ipotesi di illecito professionale, poiché non riguardava una precedente esclusione da gara né un inadempimento contrattuale, ma un semplice mancato invito a una procedura estera, riconducibile a scelte discrezionali di sicurezza nazionale e non a condotte scorrette dell’operatore.

Per integrare il grave illecito professionale, mancavano due elementi fondamentali, ovvero:

• l’idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità;
• i mezzi di prova adeguati.

Quanto al secondo motivo, relativo alla produzione di documentazione bancaria in lingua straniera come giustificativo delle fatture per comprovare il requisito di capacità economico finanziaria dell’OE, i giudici d’appello hanno ribadito che la stazione appaltante ha legittimamente applicato i principi del risultato e della fiducia, avendo verificato la corrispondenza tra fatture e movimenti bancari mediante dati numerici chiaramente leggibili (ictu oculi), anche senza traduzione formale.

In un riscontro meramente contabile, non è richiesta la conoscenza della lingua straniera, essendo sufficiente la coerenza numerica e cronologica dei dati.

Il Consiglio cita inoltre il proprio orientamento secondo cui le amministrazioni devono interpretare e applicare le regole di gara con l’obiettivo di conseguire il miglior esito sostanziale della procedura, senza farsi condizionare da rigidità formali quando non vi siano rischi per la par condicio, in ossequio ai principi del risultato e della fiducia:

“la declinazione del principio del risultato quale criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto si traduce infatti nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare ed è destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all'interpretazione ed all'applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica.

Il nuovo principio guida della fiducia, introdotto dall'art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibilE

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo".

Conclusioni

L’appello è stato respinto, confermando la legittimità dell’operato della SA nella valutazione dell’affidabilità dell’OE e dell’offerta economica presentata.

La sentenza si inserisce nel nuovo quadro interpretativo del Codice, confermando una linea di progressiva responsabilizzazione delle stazioni appaltanti in cui la verifica dei requisiti non può ridursi a una ricerca di errori formali.

In questo senso, l’amministrazione deve esercitare un giudizio motivato e proporzionato, fondato su elementi concreti e sulla reale incidenza della condotta sull’affidabilità professionale dell’operatore.

Se la documentazione prodotta consente di accertare con certezza i pagamenti o i dati richiesti, anche in presenza di difetti formali (come la mancanza di traduzione), la stazione appaltante deve concentrarsi sull’esito sostanziale della verifica, in coerenza con i principi cardine del d.Lgs. n. 36/2023.