Oneri sicurezza e principio di immodificabilità: no alla rettifica postuma dell’offerta

Quadro normativo di riferimento

Secondo quanto previsto dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) in continuità con il d.Lgs. n. 50/2016 si conferma l’obbligo di indicare in modo separato i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza, sanzionando con l’esclusione la mancata indicazione (artt. 41, comma 13, e 108, comma 9).

In particolare, l’art. 108, comma 9, del nuovo Codice stabilisce che l’operatore economico deve indicare, a pena di esclusione, “i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, con l’unica eccezione delle forniture senza posa in opera e dei servizi di natura intellettuale.

Tale disposizione trova riscontro nell’art. 41, comma 13, che ribadisce l’obbligo di indicazione separata e la conseguente esclusione automatica in caso di omissione o errata indicazione, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

La ratio di questa disciplina permette di:

• assicurare che l’offerta economica rispecchi una valutazione preventiva e consapevole dei costi incomprimibili relativi alla sicurezza, impedendo ribassi eccessivi fondati su risparmi illeciti;
• garantire la comparabilità delle offerte e la tutela dei lavoratori, prevenendo comportamenti opportunistici o correttivi postumi.

In caso di offerte anormalmente basse, l’art. 110, comma 5, lett. c) dispone che la stazione appaltante escluda l’operatore se accerta, all’esito del contraddittorio, che gli oneri di sicurezza risultino incongrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dell’appalto.

Da questa disposizione si desume che la voce relativa agli oneri aziendali per la sicurezza non può essere modificata o rideterminata in sede di verifica dell’anomalia: la stazione appaltante può solo valutarne la congruità, non consentire correzioni o sostituzioni.

Questa impostazione si fonda sul principio di immodificabilità dell’offerta, che rappresenta una clausola di garanzia della par condicio competitorum e un limite oggettivo al potere valutativo della stazione appaltante. Ogni alterazione postuma dell’offerta, anche giustificata da errore materiale, è inammissibile se incide su un elemento essenziale e non immediatamente percepibile come refuso.

Infine, l’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, che introduce il principio della fiducia, rafforza la responsabilità dell’operatore economico nella fase di formulazione dell’offerta.

Il rapporto fiduciario non si traduce in maggiore discrezionalità, ma in un impegno di correttezza e diligenza professionale: l’impresa è tenuta a predisporre la propria proposta in modo accurato, assumendosi il rischio di eventuali errori nella compilazione economica, specie per le voci obbligatorie e non modificabili come gli oneri di sicurezza.

La decisione del TAR

Sulla base di queste coordinate normative, il TAR, richiamando anche il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, ha evidenziato che gli oneri aziendali per la sicurezza costituiscono un elemento costitutivo dell’offerta, che esige una separata identificabilità e una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla disciplina legislativa.

Secondo il Collegio, la modifica apportata dall’aggiudicatario in sede di verifica dell’anomalia non poteva essere qualificata come mera correzione di errore materiale, poiché:

• non era ictu oculi percepibile dalla stazione appaltante, che aveva comunque proceduto all’aggiudicazione e alla stipula del contratto;
• l’errore consisteva in un importo identico a quello degli “oneri di sicurezza non soggetti a ribasso” indicati nel disciplinare, circostanza che rende inverosimile la tesi del refuso.

In sostanza, il TAR ha ritenuto che la variazione rappresentasse una manipolazione postuma dell’offerta, lesiva della par condicio e contraria ai principi di autoresponsabilità e trasparenza.

Da qui la sospensione cautelare dell’aggiudicazione e del contratto già stipulato, in attesa della decisione di merito.

Conclusioni 

L’aggiudicazione è stata quindi sospesa in attesa del giudizio di merito, confermando l’impossibilità di modificare i costi della sicurezza nell’offerta economica, anche quando si tratta di un errore di digitazione non riconoscibile immediatamente pena la violazione dei principi cardine di immodificabilità, par condicio e risultato.

La pronuncia si inserisce nel solco di un orientamento ormai costante, che esclude ogni possibilità di rettifica sostanziale dei costi della sicurezza dopo la presentazione dell’offerta.

Il principio di immodificabilità non consente di sanare ex post errori di compilazione che incidano sulla struttura economica della proposta, anche se frutto di disattenzione o malinteso.

La verifica dell’anomalia, come sottolineato dal Collegio, non può trasformarsi in un’occasione di riscrittura dell’offerta, ma deve limitarsi alla richiesta di chiarimenti e giustificazioni sull’importo già indicato.

Ammettere modifiche, anche sotto la veste di “errore evidente”, significherebbe legittimare una rivalutazione arbitraria dei costi aziendali, con effetti distorsivi sulla par condicio e sull’intero sistema di affidamento.