FVOE e principio di risultato: il Consiglio di Stato sui limiti della digitalizzazione nelle gare pubbliche

Quadro normativo di riferimento

La decisione si innesta su un contesto normativo articolato, che intreccia le disposizioni del Codice dei contratti pubblici con le regole di gara e i principi generali dell’azione amministrativa:

• art. 99, comma 3, che sancisce il principio “once only”, prevedendo che l’operatore economico non debba fornire più volte le stesse informazioni e che la stazione appaltante acquisisca d’ufficio i dati già presenti nel FVOE o disponibili tramite interoperabilità con altre amministrazioni. Questo meccanismo opera nella fase di verifica dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, non nella valutazione dell’offerta tecnica, che resta disciplinata dalle regole della lex specialis.
• art. 101, comma 3, del Codice, che consente alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta economica e tecnica, ma non di acquisire o integrare documenti mancanti che incidono sui criteri di valutazione. Il potere di “chiarimento” non può trasformarsi in un surrettizio soccorso istruttorio volto a completare l’offerta;
• art. 1, sul principio del risultato, cardine del nuovo Codice che orienta l’azione amministrativa verso il conseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo e della massima tempestività. La norma però, osserva il Consiglio di Stato, esso non consente di disapplicare le regole di gara, né di giustificare comportamenti negligenti del concorrente, ma trova applicazione solo in presenza di dubbi interpretativi o formalismi privi di rilievo sostanziale.

Inoltre, nel caso in esame il disciplinare disponeva che:

• i lavori analoghi dovessero essere comprovati “con apposita documentazione (CEL, SAL, certificato di pagamento, collaudo, ecc.)”, specificando che “in caso di mancata produzione della documentazione comprovante sarà applicato punteggio pari a zero”;
• l’attivazione del soccorso istruttorio per la documentazione che componeva l’offerta tecnica ed economica andasse espressamente esclusa. Tale previsione, dunque, vincolava la Commissione e delimitava il potere istruttorio della stazione appaltante.

La decisione del Consiglio di Stato

Secondo Palazzo Spada, il punto dirimente della questione non risiede nel possesso effettivo dei requisiti tecnici, che non era in discussione, bensì nell’adempimento degli obblighi di documentazione imposti dal disciplinare di gara.

Particolarmente significativo il passaggio in cui il Consiglio afferma che “i sistemi di interoperabilità previsti dal Codice dei contratti pubblici garantiscono la tempestiva verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione in capo agli operatori economici partecipanti a una gara pubblica; non garantiscono certo la sanatoria di evidenti errori commessi nella predisposizione delle offerte onerando la Commissione giudicatrice di compiti di ricerca di documenti al fine di attribuire punteggi”.

Proprio per questo, spiega il Collegio:

• la stazione appaltante non era tenuta a “scovare” nel FVOE documenti che il concorrente avrebbe dovuto allegare all’offerta;
• l’art. 99, comma 3, d.lgs. 36/2023, che attua il principio “once only”, trova applicazione solo nella fase di verifica dei requisiti di partecipazione e qualificazione, non in quella di attribuzione dei punteggi tecnici;
• l’interoperabilità digitale garantisce la verifica automatica dei requisiti, ma non può essere interpretata come uno strumento di sanatoria di errori materiali o di integrazione dell’offerta;
• il soccorso istruttorio resta limitato ai chiarimenti formali e non può estendersi a profili sostanziali, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

La Sezione ha inoltre escluso che il principio del risultato potesse condurre a conclusioni diverse. Tale principio, ha osservato il Collegio, “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”, ma non può essere invocato per correggere o compensare comportamenti negligenti del concorrente.

Nel caso di specie, la norma non poteva operare perché non si trattava di un formalismo inutile o di un dubbio interpretativo, bensì di una regola chiara e precisa che richiedeva la presentazione di documenti indispensabili per la valutazione dell’offerta tecnica.

Infine, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che nelle procedure selettive l’amministrazione agisce per soddisfare un bisogno concreto e immediato, e che da ciò deriva, per gli operatori, un dovere di chiarezza e completezza particolarmente rigoroso. L’impresa negligente, oltre a violare i principi di correttezza e buona fede, arreca un intralcio allo svolgimento della gara, con effetti incompatibili con il principio del risultato.

Conclusioni operative

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la legittimità dell’operato della stazione appaltante.

La pronuncia fornisce un importante chiarimento applicativo sul nuovo equilibrio tra semplificazione digitale e certezza procedimentale:

• il FVOE e i sistemi di interoperabilità, pur rappresentando una conquista in termini di efficienza amministrativa, non possono trasformarsi in strumenti di “recupero” dell’offerta incompleta;
• il principio del risultato, a sua volta, punta ad evitare formalismi inutili, ma non può legittimare la violazione di regole puntuali che incidono sulla par condicio.

Ne deriva una lettura coerente del Codice: la semplificazione non coincide con l’elusione dei doveri di precisione e completezza; la fiducia non annulla la responsabilità dell'OE.