Interesse strumentale e garanzia provvisoria: il TAR chiarisce i confini della partecipazione alle gare

Quadro normativo di riferimento

La decisione del giudice amministrativo consente di ricostruire in modo ordinato alcuni snodi essenziali del Codice dei contratti pubblici relativi sia alla partecipazione alla gara sia alla determinazione del valore dell’affidamento.

Il primo riferimento è l’art. 106 del d.lgs. 36/2023, che disciplina la garanzia provvisoria e legittima l’utilizzo del deposito cauzionale come modalità alternativa alla fideiussione. La stazione appaltante è quindi tenuta a predisporre una lex specialis completa e idonea a consentire agli operatori economici l’effettiva costituzione della garanzia, compresa – se prevista – l’indicazione dell’IBAN sul quale effettuare il versamento.

Un secondo pilastro riguarda la determinazione del valore dell’appalto. L’art. 14, comma 16, del Codice stabilisce che, nei casi di accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione o procedure che prevedono opzioni quantitative, il valore da assumere è quello massimo stimato, al netto dell’IVA, riferito all’intero ciclo contrattuale. Questo criterio non varia in funzione della natura degli ordinativi successivi (unilaterali o consensuali), poiché è il potenziale impegno economico complessivo a definire la misura del rischio per l’amministrazione e, conseguentemente, l’importo della garanzia provvisoria.

A completare il quadro interviene il Bando-tipo ANAC n. 1/2023, che recepisce questi principi e specifica che la garanzia provvisoria deve essere commisurata all’importo complessivo posto a base di gara. La stazione appaltante, quindi, non può omettere informazioni essenziali né modulare l’importo della garanzia sulla sola componente “immediata” della fornitura.

Chiarito questo perimetro normativo, la sentenza affronta due temi ricorrenti nella pratica: la completezza delle istruzioni operative contenute nel disciplinare e la corretta individuazione del valore economico su cui costruire la garanzia provvisoria.

Inoltre, la sentenza si sofferma sulla qualificazione dell’operatore economico rimasto in gara, che vanta soltanto un interesse strumentale alla partecipazione, e non un interesse finale qualificato al mantenimento dell’esclusione altrui.

La decisione del TAR

Sul tema del calcolo della garanzia, il TAR ribadisce che per appalti con opzioni quantitative, accordi quadro o SDA, il valore da considerare è sempre il valore massimo stimato, non la sola fornitura immediata.

Proprio per questo motivo, non rileva se gli ordinativi futuri siano atti unilaterali o richiedano il consenso dell’appaltatore.

Ricostruendo correttamente la logica del Codice 2023, il TAR evidenzia che l'importo massimo stimato rileva “prescindendo dal carattere unilaterale o consensuale degli ordinativi di fornitura”, in quanto è questo il valore complessivo dell’affidamento che misura l’interesse pubblico e il rischio economico.

In questo caso, la legge di gara era incompleta, perché ometteva un dato essenziale per l’esecuzione della garanzia provvisoria attraverso bonifico: ne deriva che la stazione appaltante non può imporre una modalità di costituzione della garanzia senza fornire gli elementi necessari a utilizzarla.

Per altro, l’OE aveva richiesto l’IBAN, proprio per poter adempiere utilizzando una modalità prevista dalla legge. La mancata risposta della stazione appaltante ha impedito all’impresa di presentare una garanzia valida.

Ne consegue che l’esclusione è stata giudicata ingiustificata: l’amministrazione non può addebitare all’operatore una carenza che deriva dalla propria omissione.

Non solo: in riferimento alla partecipazione al ricorso come parte controinteressata, il Collegio spiega che nelle procedure di affidamento l’interesse a partecipare alla gara è meramente strumentale e non si trasforma in un interesse finale solo perché i concorrenti sono due.

In particolare, si sottolinea che:

• tra la partecipazione e l’affidamento del contratto si colloca sempre la decisione discrezionale dell’amministrazione sulla convenienza di contrarre;
• l’operatore non escluso non possiede alcun “bene della vita” da tutelare, ma solo la speranza, non giuridicamente protetta, di affrontare la competizione con un numero minore di rivali;
• tale speranza non integra un interesse qualificato che lo renda controinteressato necessario nel giudizio promosso contro l’esclusione altrui.

Testualmente, il TAR afferma che ogni concorrente detiene soltanto un interesse “non tutelato dall’ordinamento” a confrontarsi con la platea più ristretta possibile. Dunque, anche in una gara con due sole offerte, prima dell’aggiudicazione non esiste alcun controinteressato necessario.

Conclusioni

Il ricorso è stato accolto laddove effettivamente l’OE non aveva potuto presentare il deposito cauzionale per la garanzia provvisoria per mancata indicazione dell’IBAN.

Dall’altra parte, l’intervento ad opponendum dell’altro concorrente è stato ritenuto inammissibile poiché prima dell’aggiudicazione non esiste un controinteressato necessario.

Si conferma così che l’individuazione del controinteressato non dipende dal numero dei concorrenti ma dalla presenza di un effettivo vantaggio giuridico consolidato. Prima dell’aggiudicazione, nessun operatore possiede tale posizione. Ciò evita la proliferazione di notifiche e allarga la tutela della massima partecipazione.