Soccorso istruttorio: no del TAR alla doppia attivazione
Il soccorso istruttorio ex art. 101 del d.Lgs. n. 36/2023 non può essere duplicato: il mancato adempimento nel termine determina l'esclusione, diversamente si violerebbe la par condicio tra concorrenti
Può la stazione appaltante attivare due volte il soccorso istruttorio per ottenere la medesima documentazione?
Cosa accade quando il concorrente non integra correttamente gli atti richiesti nel termine perentorio previsto dall’art. 101 del Codice dei contratti pubblici?
Non lascia margini di dubbi la risposta fornita dal TAR Sardegna, con la sentenza del 12 maggio 2025, n. 432: il soccorso istruttorio non può essere duplicato, e la sua reiterazione integra una violazione diretta dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e del principio di par condicio.
Soccorso istruttorio: i limiti invalicabili ribaditi dal TAR
La controversia nasce da una procedura negoziata ex art. 76 del Codice 36/2023 per l’affidamento triennale di un servizio, articolato in due lotti funzionali e aggiudicati secondo il criterio del minor prezzo.
Nel corso dell’istruttoria la stazione appaltante rilevava che il primo classificato non aveva allegato la documentazione comprovante il requisito di capacità tecnica richiesto. Veniva quindi attivato il soccorso istruttorio, con invito a produrre entro 7 giorni la documentazione mancante.
La documentazione trasmessa risultava però ancora incompleta. A quel punto la stazione appaltante ha inviato un secondo invito, chiedendo ulteriori integrazioni documentali. Solo con il secondo invio il concorrente ha depositato una dichiarazione descrittiva dei servizi svolti nel triennio, poi ritenuta sufficiente e utilizzata per confermare l’aggiudicazione.
Ed è qui che nasce la questione dirimente: un concorrente ha impugnato l’aggiudicazione, ritenedno che il possesso del requisito fosse stato dimostrato solo grazie alla duplicazione del soccorso istruttorio, vietato espressamente dal Codice Appalti.
Quadro normativo di riferimento
L’art. 101 del d.Lgs. n 36/2023 delinea in modo netto la disciplina del soccorso istruttorio:
- il comma 1 consente alla stazione appaltante di chiedere integrazioni o chiarimenti sulla documentazione amministrativa;
- il comma 2 stabilisce che “l’operatore economico che non adempie alle richieste […] nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”.
La norma non prevede alcuna forma di soccorso “integrativo” o reiterato, determinando così:
- la perentorietà del termine stabilito per l’integrazione;
- la tutela della par condicio, vietando più tentativi che altererebbero la competizione, con un vantaggio per chi non ha rispettato gli obblighi di chiarezza e completezza.
La giurisprudenza, richiamata dal TAR, è consolidata:
- il termine per integrare è perentorio;
- l’inosservanza comporta esclusione automatica;
- nessuna motivazione rafforzata è richiesta per disporre l’esclusione;
- la ratio è fondata sulla leale collaborazione, ma in un quadro di responsabilità dell’operatore economico.
Il soccorso istruttorio, quindi, è uno strumento a favore della partecipazione, non un mezzo per “aggiustare” offerte incomplete o documentazioni carenti oltre il primo tentativo.
La decisione del TAR
Spiega il TAR che la SA ha illegittimamente concesso un secondo soccorso istruttorio, in violazione dell’art. 101.
Secondo il Collegio:
- l’amministrazione ha richiesto due volte la stessa documentazione;
- il primo soccorso non era stato assolto correttamente dal concorrente;
- il secondo invito rappresentava una duplicazione non consentita;
- ciò comportava l’obbligo di esclusione immediata del concorrente inadempiente.
La SA aveva infatti correttamente attivato il soccorso istruttorio, ma, ricevuta una documentazione ancora insufficiente ha deciso di concedere un secondo termine.
Questo comportamento, apparentemente orientato alla massima partecipazione, produce però due effetti distorsivi:
- deroga impropria alla par condicio, perché offre un vantaggio competitivo al concorrente negligente, lasciandogli più tempo e più possibilità per perfezionare la documentazione;
- inversione dei ruoli: la SA finisce per supplire all’operatore economico, trasformando uno strumento eccezionale in un “accompagnamento procedurale”.
Sul punto, il TAR ha richiamato il “diritto vivente”, che qualifica il termine come perentorio e l’esclusione come conseguenza automatica.
Conclusioni
Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento dell’aggiudicazione e invito alla riformulazione delle graduatorie per i due lotti di gara.
Sebbene il nuovo Codice promuova la massima partecipazione, ciò deve avvenire nel rispetto rigoroso delle responsabilità degli operatori economici e della par condicio, motivo per cui:
- il soccorso istruttorio è unico e non può essere reiterato sullo stesso requisito. Un secondo invito integra violazione dell’art. 101 e vizia l’intera procedura;
- il termine proposto è perentorio, e la sua inosservanza comporta esclusione automatica, senza margini valutativi ulteriori;
- la SA non può chiedere un secondo invio per ottenere ciò che il concorrente avrebbe dovuto fornire fin dal primo tentativo;
- la concessione di un’ulteriore opportunità a un operatore negligente altera l’equilibrio competitivo e viola la par condicio.
Documenti Allegati
Sentenza