Progettista indicato e appalto integrato: perché non possono sostituire i requisiti nei global service

Quadro normativo

Il contesto normativo applicabile è quello del d.Lgs. n. 50/2016, che disciplina ancora le procedure avviate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.

Il primo riferimento rilevante è l’art. 28, dedicato ai contratti misti: quando l’appalto comprende più tipologie di prestazioni, il concorrente deve possedere i requisiti di qualificazione richiesti per ciascuna componente.

All’interno di questo schema, assume importanza il divieto generale di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, stabilito dall’art. 59, comma 1, dello stesso Codice.

A tale divieto si accompagna una sola eccezione: l’appalto integrato, previsto dall’art. 59, comma 1-bis, una formula limitata ai casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo dell’opera sia nettamente prevalente e nella quale la legge consente, in sostituzione dell’avvalimento, l’uso del progettista esterno indicato.

Questa eccezione ha carattere derogatorio e non può essere estesa oltre le ipotesi tipizzate.

In vigenza del "vecchio" Codice, nei contratti misti e nei global service continua quindi ad applicarsi il principio generale per cui i requisiti di progettazione devono essere:

• posseduti direttamente dal concorrente;
• oppure trasferiti tramite un raggruppamento, che integra in modo stabile il progettista nella compagine;
• oppure acquisiti tramite avvalimento, che garantisce alla stazione appaltante la responsabilità solidale dell’ausiliario.

La giurisprudenza richiamata sottolinea inoltre che il progettista esterno indicato è una figura contrattualmente “debole”: un prestatore d’opera privo di responsabilità verso la stazione appaltante, che non può sostituire gli strumenti tipici di qualificazione come avvalimento e raggruppamenti.

Global service e appalto integrato: le differenze

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato ha affermato con nettezza che il global service:

• ha natura gestionale e programmatoria;
• richiede la responsabilità complessiva del risultato;
• integra progettazione, manutenzione, pianificazione e controllo;
• implica un’organizzazione stabile e unitaria.

L’appalto integrato è un istituto eccezionale, limitato a casi puntuali e non estensibile per analogia.

Per questa ragione, la possibilità di ricorrere al progettista indicato non può essere traslata automaticamente in un appalto misto così complesso.

La Sezione ricorda inoltre che il progettista indicato:

• non è concorrente;
• non assume responsabilità solidale;
• non garantisce continuità organizzativa;
• non ha un rapporto diretto con la stazione appaltante.

In un global service, la progettazione non è un episodio puntuale, ma una funzione che accompagna l’intero ciclo della gestione della rete. Per questo la stazione appaltante deve poter contare su un operatore che possegga internamente - o tramite strutture formalmente integrate - le capacità richieste.

Una conclusione coerente con il sistema, che impedisce estensioni improprie della disciplina dell’appalto integrato.

Il ruolo dell’avvalimento e del raggruppamento

La lex specialis prevedeva la possibilità di ricorrere all’avvalimento per i requisiti tecnici (fatte salve le idoneità professionali personali).

Il concorrente avrebbe potuto quindi qualificarsi correttamente utilizzando uno strumento ordinario e solido, come l’avvalimento, che comporta:

• obbligazioni anche verso la stazione appaltante;
• responsabilità solidale dell’ausiliario;
• integrazione effettiva della capacità necessaria.

In alternativa, avrebbe potuto costituire un raggruppamento verticale o misto, integrando il progettista all’interno della struttura partecipativa.

Non avendo fatto né l’una né l’altra cosa, il concorrente ha presentato un assetto qualificatorio che non copriva i requisiti richiesti. Da qui la qualificazione di aliud pro alio, confermata dal Collegio.

Quanto all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il Consiglio di Stato ha escluso qualsiasi pregiudizialità comunitaria: la questione non era rilevante, non trattandosi di appalto integrato, e la giurisprudenza UE è già chiara nel consentire agli Stati membri di limitare l’utilizzo di strumenti come avvalimento, subappalto o progettista indicato quando ciò serve a tutelare l’affidabilità dell’esecuzione.

La decisione del Consiglio di Stato

L’appello è stato respinto, con conferma dell’esclusione del concorrente per mancanza di requisiti tecnici.

La decisione si muove lungo una linea precisa: non è possibile assimilare un global service a un appalto integrato, né usare il progettista indicato per colmare lacune qualificatorie in appalti strutturalmente complessi.

La progettazione deve essere coperta in modo stabile, attraverso il possesso diretto dei requisiti o tramite strumenti che producano effetti vincolanti verso la stazione appaltante.

In sintesi:

• il progettista indicato non è sufficiente negli appalti misti complessi;
• avvalimento e raggruppamento restano gli unici strumenti idonei a integrare la qualificazione progettuale;
• la lex specialis può richiedere un soggetto responsabile dell’intero ciclo delle attività, senza violare i principi europei;
• il ricorso al progettista esterno è ammissibile soltanto nei casi tipizzati dal legislatore.