Principio di rotazione: chiarimenti dal TAR sulle procedure negoziate
La sentenza TAR Sicilia n. 1926/2025 spiega perché, in presenza di elenchi telematici realmente aperti, l’invito al gestore uscente non viola la rotazione prevista dall’art. 49 del Codice Appalti
Il principio di rotazione, nella sua formulazione contenuta nell’art. 49 del d.lgs. 36/2023, è stato pensato per prevenire la formazione di rendite di posizione negli affidamenti sotto soglia.
È uno strumento che nasce in un territorio particolare, quello delle procedure dove l’amministrazione ha un potere selettivo sugli operatori da invitare. Proprio perché questo potere può essere esercitato in modo poco trasparente, la rotazione impone di non riequilibrare troppo in favore di chi ha già gestito il servizio.
Ma cosa succede se l’amministrazione decide di invitare tutti gli operatori economici qualificati, senza alcuna selezione preventiva? È comunque necessario escludere il gestore uscente oppure il meccanismo della concorrenza risulta già sufficientemente garantito?
Si tratta di dubbi operativi frequenti nei rapporti tra stazioni appaltanti e operatori e che trovano, una risposta chiara e utile anche per la pratica professionale nella sentenza del TAR Sicilia del 18 giugno 2025, n. 1926.
Principio di rotazione e procedure negoziate aperte: il TAR chiarisce quando non si applica
La pronuncia mette al centro la deroga prevista dal comma 5 dell’art. 49, che esclude la rotazione quando l’indagine di mercato, o comunque il sistema utilizzato per individuare gli invitati, non pone limiti al numero degli operatori da coinvolgere, operando come un’apertura generalizzata al mercato.
Il caso nasce dall’affidamento di un servizio con procedura ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. e), e per la quale la stazione appaltante aveva utilizzato il proprio albo telematico dei fornitori, un elenco aperto istituito nel 2019 tramite un avviso pubblico rivolto indistintamente a tutti gli operatori interessati. A distanza di anni, gli iscritti erano 32, tutti invitati alla procedura.
Tra questi figurava anche il gestore uscente, poi risultato aggiudicatario. L’impresa seconda classificata ha contestato l’invito sostenendo che, essendo il servizio il medesimo del precedente affidamento, la rotazione dovesse impedire la partecipazione dell’uscente.
Una tesi che il TAR non ha condiviso: la procedura utilizzata dalla SA, pur formalmente qualificata come “negoziata”, presentava tratti tali da renderla sostanzialmente aperta, poiché fondata su un sistema di abilitazione senza limiti numerici né selezioni discrezionali. In questo contesto, la ratio stessa della rotazione non si manifesta e il gestore uscente può essere invitato senza necessità di motivazioni particolari.
Il principio di rotazione e le deroghe
Per capire la portata della decisione del TAR Sicilia, è indispensabile soffermarsi sull’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina proprio il principio di rotazione degli affidamenti nei contratti sotto soglia:
- il comma 1 stabilisce che tutti gli affidamenti di cui alla Parte I del Libro II (quindi i contratti sotto soglia) “avvengono nel rispetto del principio di rotazione”. La rotazione viene posta come principio generale, che permea la gestione degli affidamenti sotto soglia, non di una clausola opzionale;
- il comma 2 prevede, in via generale, il divieto di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando due affidamenti consecutivi abbiano ad oggetto una commessa riconducibile allo stesso settore merceologico, alla stessa categoria di opere o allo stesso settore di servizi;
- il comma 3 consente alla stazione appaltante di articolare gli affidamenti in fasce di valore economico. In questo caso, il divieto di affidamento o aggiudicazione al contraente uscente si applica con riferimento a ciascuna fascia, salvo quanto previsto dai commi successivi;
- il comma 4 dispone che in casi motivati, la stazione appaltante può reinvitare o affidare direttamente il contratto al gestore uscente. La norma richiede una motivazione specifica, legata alla struttura del mercato, alla effettiva assenza di alternative, alla buona esecuzione del precedente contratto e alla qualità della prestazione resa. Il Codice ammette quindi la possibilità di “derogare” alla rotazione, ma solo quando la scelta dell’uscente sia giustificata da un contesto oggettivo e non da mere preferenze;
- il comma 5 è il fulcro del caso deciso dal TAR Sicilia: per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e) (quindi le procedure negoziate sotto soglia), il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato è stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori da invitare, purché in possesso dei requisiti richiesti.
Se l’amministrazione apre realmente il confronto al mercato, senza restringere la platea, il rischio di rendita di posizione viene meno e la rotazione non trova terreno di applicazione. Il TAR richiama espressamente questo passaggio, collegandolo anche alla relazione del Consiglio di Stato sullo schema del Codice, che sottolinea come la deroga si giustifichi proprio perché, in tali casi, “non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione”.
Guardando all’art. 49 nel suo complesso, la logica che emerge è quella di un principio generale, che operante in caso di affidamenti diretti e di procedure negoziate in cui la stazione appaltante seleziona un numero limitato di invitati. Quando questa discrezionalità viene “sciolta” in un’apertura generalizzata al mercato, il legislatore stesso prevede che la rotazione non si applichi.
Analisi tecnica
Se la procedura permette a chiunque di chiedere l’iscrizione, se l’abilitazione non ha finestre temporali né contingenti numerici e se l’invito viene rivolto a tutti gli operatori presenti nell’elenco, è evidente che manca il presupposto da cui la rotazione deve difendere una selezione discrezionale.
Il Collegio osserva che l’Amministrazione aveva pubblicato un avviso aperto, consultabile su GURI e su più quotidiani, e che l’iscrizione fosse possibile in ogni momento, senza limiti di tempo né chiusure periodiche. Nei fatti, dunque, l’albo ha funzionato come una porta sempre aperta sul mercato.
Da qui la considerazione centrale della sentenza secondo cui «l’invito rivolto a tutti gli operatori economici iscritti all’albo, al quale l’iscrizione era consentita senza limitazioni temporali, ha realizzato un meccanismo sostanzialmente equivalente all’indizione di una procedura aperta».
La rotazione non viene meno in assoluto, bensì non ci si trova più nel terreno per il quale essa è stata prevista.
Interessante anche il richiamo a una parte della motivazione che, in continuità con precedenti in giurisprudenza, sottolinea che la rotazione non significa affatto escludere chi ha lavorato correttamente, ma semplicemente evitare che costui parta in una posizione di vantaggio qualora la platea sia ristretta.
Diversamente, la posizione di vantaggio non assume carattere distorsivo ma rappresenta il normale esito di una competizione in cui tutti hanno avuto le stesse opportunità.
La decisione del TAR
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità del nuovo affidamento, avvenuto senza che sia stato violato il principio di rotazione.
Il meccanismo non è un sistema automatico, ma uno strumento di equilibrio che si attiva solo quando esiste una selezione discrezionale degli invitati.
Se l’amministrazione sceglie modelli organizzativi davvero aperti come elenchi telematici, manifestazioni di interesse senza contingenti, indagini di mercato prive di limiti, il principio di rotazione non si applica e non serve motivare l’invito al gestore uscente perché non esiste alcuna restrizione alla partecipazione degli altri operatori e non si è in presenza della deroga prevista dal comma 5 dell’art. 49.
Semplicemente, perché non ci si trova più nel terreno che richiede la tutela del principio.
Documenti Allegati
Sentenza