Avvalimento negli appalti: perché l'istituto non è sempre utilizzabile

Quadro normativo di riferimento

Il TAR richiama innanzitutto la Direttiva 2014/24/UE, che contiene un regime specifico per gli appalti di servizi sociali (artt. 74 ss., Titolo III).

La direttiva, in particolare:

• riconosce che tali servizi, per loro natura, hanno una dimensione transfrontaliera ridotta;
• attribuisce agli Stati membri un’ampia discrezionalità nel disciplinare le modalità di scelta dei fornitori;
• impone comunque il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento;
• consente alle amministrazioni di valorizzare criteri come qualità, continuità, accessibilità, esigenze degli utenti, sostenibilità dei servizi.

All’interno di questo quadro, l’avvalimento trova la sua radice nell’art. 63 della stessa direttiva, collocato però nel Titolo II, cioè nella disciplina ordinaria degli appalti.

Ed è proprio questo il punto: per i servizi alla persona gli Stati membri non sono obbligati ad applicare l’avvalimento.

L’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023 si inserisce in questo contesto, stabilendo le norme del Codice applicabili ai servizi alla persona ed escludendo espressamente l’art. 104, dedicato all’avvalimento.

Avvalimento: natura, funzione e limiti nel nuovo Codice

Per comprendere la portata della decisione del TAR  è utile soffermarsi sul contenuto dell’art. 104 del d.Lgs. n. 36/2023, che disciplina in modo organico l’istituto dell’avvalimento.

Secondo quanto previsto dalla norma, l’operatore economico che non possiede in proprio uno o più requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale può far ricorso alle risorse e alle competenze di un altro soggetto, a condizione che l’impegno dell’impresa ausiliaria sia specifico, effettivo e documentato.

L’articolo stabilisce infatti che l’ausiliaria deve mettere a disposizione “le risorse e i mezzi” necessari all’esecuzione dell’appalto, assumendo una responsabilità solidale con l’operatore concorrente. Non si tratta, dunque, di un supporto meramente formale: è un trasferimento concreto di capacità e di strutture, che giustifica l’ampliamento della partecipazione e consente all’amministrazione di beneficiare comunque di un livello adeguato di affidabilità.

Proprio per questa sua natura, l’art. 104 è collocato nel Capo dedicato ai principi generali degli appalti ordinari. E qui si innesta la questione affrontata dal TAR: l’art. 128, dedicato ai servizi alla persona, non integra l’avvalimento nel regime speciale, motivo per cui esso non opera automaticamente e diventa utilizzabile solo se la lex specialis lo introduce espressamente.

Ed è esattamente questo il presupposto su cui si fonda la sentenza.

La sentenza del TAR

Il TAR, muovendosi lungo questa linea interpretativa, ha ritenuto pienamente legittima la scelta della stazione appaltante, evidenziando come nei servizi alla persona l’avvalimento non opera automaticamente, e che può entrare nel perimetro della procedura soltanto se la lex specialis lo prevede con chiarezza e con una formulazione espressa.

Il Collegio sottolinea che, nel caso esaminato, il disciplinare conteneva alcuni riferimenti all’avvalimento, ma nessuna disposizione che introducesse effettivamente la possibilità di utilizzarlo. Secondo il TAR, quei richiami erano “meri refusi”, privi della forza necessaria per derogare alla norma primaria che ne esclude l’applicazione.

La sentenza aggiunge inoltre un elemento significativo: l’esclusione dell’avvalimento non è frutto di un pregiudizio o di un orientamento restrittivo, ma deriva da una precisa scelta del legislatore nazionale, coerente con la Direttiva europea sugli appalti pubblici 2014/24/UE che al Titolo III specifica che "gli Stati membri sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione. Gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici possano prendere in considerazione le necessità di garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, anche economica, la disponibilità e la completezza dei servizi, le esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e vulnerabili, il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti e l’innovazione. Gli Stati membri possono altresì prevedere che la scelta del prestatore di servizi avvenga sulla base dell’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto dei criteri di qualità e sostenibilità dei servizi sociali".

Di conseguenza, l’operatore economico che non possiede il requisito di fatturato non può colmare tale mancanza attraverso un istituto che, in questo settore, non è strutturalmente disponibile ma solo eventualmente previsto dalla lex specialis.

Conclusioni 

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’esclusione e chiarendo che, in quella procedura, l’avvalimento non poteva essere utilizzato.

La decisione non si limita a registrare una mancanza del concorrente, ma ribadisce il principio secondo cui non tutti i settori degli appalti pubblici accolgono l’avvalimento allo stesso modo, e nei servizi alla persona, disciplinati dall’art. 128 del Codice, questo strumento non opera automaticamente.

È un istituto che nasce per gli appalti ordinari e che incontra limiti precisi quando il legislatore decide di tutelare specifiche esigenze, come la qualità, la continuità e la delicatezza dei servizi rivolti a utenti vulnerabili. In questi casi, l’ordinamento chiede la dimostrazione diretta del possesso dei requisiti richiesti.

Per questo la lex specialis assume un ruolo decisivo: in assenza di una previsione esplicita, l’istituto non entra nella procedura, e l’operatore che ne fa affidamento si espone inevitabilmente al rischio di esclusione per mancanza dei requisiti.