Accesso agli atti di gara: quando scatta il termine breve per il ricorso?

Quadro normativo di riferimento

Per comprendere la decisione è necessario richiamare le principali norme che disciplinano l’accesso agli atti di gara.

In particolare, rileva l’art. 36, commi 3 e 4, del d.lgs. n 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), che disciplina l’accesso agli atti di gara e introduce il rito “super accelerato”.

La norma prevede un termine di dieci giorni per impugnare la decisione sulle richieste di oscuramento, a decorrere dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ma solo se accompagnata dalla pubblicazione dell’offerta oscurata con l’indicazione delle parti sottratte.

Secondo quanto previsto invece dall’art. 116 c.p.a., l’accesso in forma ordinaria è consentito nel termine di trenta giorni.

Nell’applicazione di uno o dell’altro rileva l’art. 14 delle preleggi, che vieta l’analogia per le norme eccezionali. Ciò significa che il rito accelerato non può essere esteso oltre i casi espressamente previsti.

Il Consiglio di Stato si è mosso esattamente lungo questa direttrice, che sottolinea l’eccezionalità della norma e la sua applicazione restrittiva.

I principi espressi dalla sentenza

Palazzo Spada ha spiegato che il termine super accelerato decorre solo se, insieme all’aggiudicazione, l’amministrazione pubblica anche l’offerta dell’aggiudicataria, oscurata nelle parti ritenute sensibili e con le relative motivazioni.

In assenza di questa condizione, non scatta alcun termine di dieci giorni.

Da questo punto di vista, il Consiglio chiarisce che la semplice mancata pubblicazione degli atti di gara non può considerarsi quale “decisione implicita” di oscuramento. L’inerzia non produce effetti decadenziali in danno del concorrente.

La successiva comunicazione del provvedimento espresso di oscuramento è stata, nel caso in esame, l’unico atto idoneo a far decorrere il termine di impugnazione.

Inoltre, ai fini dell’oscuramento non basta invocare genericamente la tutela del know-how: come da consolidato orientamento giurisprudenziale, occorre indicare puntualmente le informazioni che costituiscono segreto tecnico o commerciale, la loro suscettibilità di sfruttamento economico e il vantaggio competitivo che ne deriverebbe ad altri operatori.

In questo caso, l’offerta dell’aggiudicataria non conteneva alcuna motivazione specifica e l’amministrazione non aveva verificato la fondatezza dell’opposizione, circostanza che ha condotto all’ordine di ostensione integrale.

Analisi tecnica

La sentenza affronta due piani distinti, strettamente connessi alla corretta applicazione del nuovo Codice.

In primo luogo, l’eccezionalità del rito c.d. “super accelerato”: l’art. 36, comma 4, è una disposizione eccezionale che mira a evitare ricorsi “al buio”.

Il concorrente può impugnare l’oscuramento soltanto quando conosce cosa è stato oscurato e perché. Se l’amministrazione non pubblica nulla insieme all’aggiudicazione, il presupposto stesso del termine accelerato viene meno.

Il Consiglio di Stato rifiuta l’idea di una “decadenza automatica” basata sull’inerzia della stazione appaltante, poiché:

• violerebbe il diritto di difesa;
• svuoterebbe la ratio dell’accesso nelle gare pubbliche;
• contrasterebbe con l’impostazione europea sulla trasparenza e sull’effettività della tutela.

La giurisprudenza precedente, richiamata dalla sentenza, era già orientata in questa direzione. Qui la Sezione V consolida definitivamente la linea interpretativa.

Su un piano complementare, il Collegio affronta anche il tema della riservatezza, distinguendo tra affermazioni generiche di riservatezza, non idonee a limitare l’accesso, e informazioni specifiche, oggettivamente segrete, suscettibili di sfruttamento economico e dotate di reale valore competitivo.

Solo queste ultime possono essere oscurate, previo bilanciamento trasparenza/riservatezza.

La decisione valorizza anche il diritto europeo: si richiama infatti la Corte di Giustizia (ord. C-686/2024), che richiede un balancing “ad hoc”, non affidato a formule standard.

La stazione appaltante deve dunque motivare in modo puntuale, valutando se:

• l’informazione sia realmente riservata;
• sia spendibile sul mercato;
• la sua ostensione possa compromettere la concorrenza;
• esista un effettivo pregiudizio per l’operatore.

Nel caso concreto, nulla di tutto questo era emerso.

Conclusioni

Il Consiglio di Stato ha quindi accolto l’appello e ordinato l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, riformando la sentenza del TAR.

Il ricorso presentato dalla seconda classificata era tempestivo perché il termine breve non era mai decorso, mancando il presupposto previsto dalla legge, ovvero la pubblicazione contestuale dell’offerta e delle decisioni sui motivati oscuramenti.

La comunicazione di aggiudicazione, da sola, non fa partire alcun termine di impugnazione se non è accompagnata dalla pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria con i relativi oscuramenti motivati.

Per altro, le richieste di riservatezza vanno motivate nel dettaglio: le dichiarazioni generiche non possono essere accolte.

Ne deriva che, nel caso in cui la documentazione non sia stata pubblicata correttamente, gli OE possono impugnare l’oscuramento anche oltre dieci giorni.

Rimane la responsabilità in capo alle SA di verificare la fondatezza delle richieste di oscuramento, evitando di recepire passivamente le opposizioni delle imprese.