Avvalimento e servizi alla persona: quando il Codice esclude la qualificazione
Il TAR Emilia-Romagna chiarisce che negli appalti di servizi alla persona l’avvalimento non è ammessibile e non è configurabile quale ingiusta causa di esclusione
È sempre possibile ricorrere all’avvalimento per dimostrare i requisiti di partecipazione a una gara? Il principio di tassatività delle cause di esclusione consente davvero di “recuperare” la qualificazione mancante attraverso l’ausilio di un altro operatore?
E, soprattutto, cosa accade negli appalti di servizi alla persona, caratterizzati da un regime speciale e semplificato?
A queste domande ha dato risposta il TAR Emilia-Romagna con la sentenza del 12 dicembre 2025, n. 1564, evidenziando il rapporto che intercorre tra l’art. 104 del Codice dei contratti e la disciplina speciale di cui all’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023.
Servizi alla persona: quando il Codice esclude la possibilità di qualificarsi tramite avvalimento
Il caso riguarda l’indizione di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto servizi alla persona. Un operatore economico, privo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti, aveva stipulato un contratto di avvalimento con un’altra impresa per colmare la carenza.
La stazione appaltante aveva tuttavia disposto l’esclusione dalla procedura, ritenendo inammissibile il ricorso all’avvalimento tenendo conto della natura del servizio.
Da qui l’impugnazione del provvedimento di esclusione, sostenendo che:
- l’avvalimento non rientra tra le cause di esclusione tassative previste dagli artt. 94 e 95 del Codice;
- l’interpretazione della lex specialis avrebbe dovuto privilegiare la massima partecipazione;
- la stessa legge di gara, attraverso il modello di patto di integrità, sembrava ammettere l’avvalimento;
- l’esclusione sarebbe stata irragionevole, sproporzionata e in contrasto con i principi europei di concorrenza e parità di trattamento.
Nelle more del giudizio, la procedura si era conclusa con l’aggiudicazione dell’accordo quadro, mai impugnata dalla ricorrente, che aveva dichiarato di coltivare un interesse meramente risarcitorio.
Quadro normativo di riferimento
Il fulcro della controversia risiede nella disciplina speciale dettata dall’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023 per gli appalti di servizi alla persona.
Si tratta di una disposizione che introduce un regime differenziato rispetto a quello ordinario, fondato su un criterio di selezione preventiva delle norme applicabili del Codice dei contratti pubblici.
L’articolo 128, infatti, non si limita a prevedere semplificazioni procedurali, ma individua in modo espresso e puntuale quali articoli del Codice trovano applicazione a questa particolare tipologia di affidamenti. Ne discende una conseguenza sistematica chiara: le disposizioni non richiamate non possono essere applicate in via analogica o estensiva.
In questo elenco tassativo non compare l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina l’istituto dell’avvalimento. L’assenza esprime una precisa scelta del legislatore, coerente con la natura dei servizi alla persona, nei quali la qualificazione soggettiva dell’operatore assume un rilievo centrale e non surrogabile.
Il quadro normativo che emerge è dunque quello di un sistema “chiuso”, nel quale la possibilità di ricorrere a strumenti di integrazione dei requisiti – tipici del regime ordinario – è ammessa solo se espressamente prevista. Diversamente, l’operatore deve dimostrare il possesso diretto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dalla lex specialis.
È su questa architettura normativa che il TAR Emilia-Romagna ha fondato la propria decisione, ritenendo corretta l’interpretazione della SA e, conseguentemente, l’inapplicabilità dell’avvalimento negli appalti di servizi alla persona.
La decisione del TAR
Il TAR ha preliminarmente richiamato l’orientamento consolidato secondo cui il ricorso avverso l’esclusione diventa improcedibile se non viene impugnata l’aggiudicazione, atto che rende definitiva la lesione dell’interesse partecipativo.
In ogni caso, il Collegio ha ritenuto il ricorso infondato nel merito, chiarendo che l’appalto oggetto di causa rientrava pacificamente nella categoria dei servizi alla persona, ai quali si applica il regime speciale dell’art. 128 del Codice che non richiama l’art. 104 tra le norme applicabili.
Ne deriva che l’avvalimento, quindi, non può essere utilizzato per qualificarsi in questo tipo di procedure.
L’esclusione non è stata ricondotta a una clausola “atipica” o extra-codicistica, ma alla oggettiva carenza dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore.
Non solo: il Collegio ha osservato che l’esclusione di un operatore non qualificato non viola i principi di derivazione europea in materia di appalti neppure in un regime “alleggerito”, che resta comunque ancorato al rispetto delle regole di accesso alla gara.
Conclusioni
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’esclusione dalla gara.
La decisione dell’Amministrazione non rappresentava nè una deroga implicita all’avvalimento, né una scelta discrezionale ma una conseguenza diretta della struttura dell’art. 128 del Codice.
Negli appalti di servizi alla persona, il legislatore ha operato una selezione delle norme applicabili tra cui non rientra l’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 104.
La conseguenza è che la carenza dei requisiti non è sanabile attraverso strumenti non previsti, né il principio di tassatività delle cause di esclusione viene forzato. L’operatore non viene escluso “per aver fatto avvalimento”, ma perché non possiede in proprio i requisiti richiesti, e non può acquisirli mediante un istituto valido solo nel regime ordinario degli appalti pubblici.
Documenti Allegati
Sentenza