Clausole immediatamente escludenti: i limiti all'impugnazione del bando
Il TAR Lazio chiarisce quando una clausola del bando può dirsi immediatamente escludente e quando l’incertezza rientra nella normale alea commerciale
Quando una clausola del bando diventa davvero un ostacolo alla partecipazione? È sufficiente che introduca un margine di incertezza nella valutazione economica dell’operazione per poterla qualificare come immediatamente escludente?
Oppure, anche in presenza di elementi poco chiari, l’operatore economico è comunque chiamato a misurarsi con il rischio fisiologico dell’attività imprenditoriale, traducendo quell’incertezza in una valutazione economica consapevole?
Sul tema dell’impugnazione immediata delle clausole della lex specialis si è soffermato il TAR Lazio con la sentenza del 26 luglio 2025, n. 14816, intervenendo in modo puntuale sull’onere di allegazione e sulla prova gravante sull’operatore economico che lamenti l’impossibilità di formulare un’offerta seria, consapevole e competitiva.
La decisione chiarisce che non ogni incertezza, neppure se incidente sulla stima del valore economico dell’operazione, è idonea a qualificare una clausola come immediatamente escludente.
Il Collegio richiama un principio spesso sottovalutato: la distinzione tra ciò che rende impossibile la formulazione dell’offerta e ciò che, invece, incide soltanto sulla alea commerciale dell’operazione. Una differenza importante non solo ai fini dell’ammissibilità del ricorso, ma anche per delimitare correttamente il perimetro della tutela giurisdizionale nella fase di gara.
Clausole immediatamente escludenti e offerta economicamente sostenibile: il caso esaminato dal TAR Lazio
La controversia riguardava l’impugnazione della lex specialis di una procedura di vendita mediante asta pubblica, promossa da un’amministrazione statale, avente ad oggetto beni il cui regime giuridico - secondo la prospettazione della parte ricorrente - non risultava chiaramente definito dalla documentazione di gara.
In particolare, il ricorso si fondava su due assunti principali:
- la clausola della lex specialis non avrebbe chiarito in modo univoco il regime giuridico dei beni oggetto di vendita;
- tale incertezza si sarebbe tradotta nell’impossibilità di calcolare il margine di utile ritraibile dall’operazione, rendendo la partecipazione alla procedura eccessivamente rischiosa, se non impraticabile.
Su questa base, la società ricorrente qualificava la previsione contestata come clausola immediatamente escludente, sostenendo che essa producesse una lesione attuale e diretta tale da giustificare l’impugnazione immediata del bando, anche in assenza di una concreta partecipazione alla procedura.
È su questo punto che il TAR è stato chiamato a pronunciarsi, chiarendo se e a quali condizioni una clausola incidente sulla valutazione economica dell’operazione possa essere considerata immediatamente lesiva e, quindi, immediatamente impugnabile.
Il contesto normativo
Il tema affrontato dalla sentenza si colloca all’incrocio tra le regole processuali sull’ammissibilità del ricorso e i principi sostanziali che governano la fase di gara nel Codice dei contratti pubblici.
Sul piano generale, il d.lgs. n. 36/2023 non disciplina espressamente la nozione di clausola immediatamente escludente, che resta una categoria di matrice giurisprudenziale. Il Codice fornisce però il contesto valoriale entro cui tale nozione deve essere letta, a partire dai principi generali che governano l’azione amministrativa.
Rilevano, in particolare:
- l’art. 3, che richiama il principio di accesso al mercato, imponendo alle stazioni appaltanti di non introdurre vincoli sproporzionati o irragionevoli alla partecipazione;
- l’art. 10, che ribadisce l’esigenza di chiarezza, trasparenza e proporzionalità delle regole di gara.
È alla luce di questi principi che la giurisprudenza ha individuato quelle ipotesi eccezionali in cui una clausola della lex specialis, pur non precludendo formalmente la partecipazione, incide in modo così radicale sulla possibilità di formulare un’offerta da rendere immediatamente attuale la lesione.
Sul versante processuale, il riferimento resta l’art. 120 del Codice del processo amministrativo. In questo ambito si è consolidato l’orientamento secondo cui il bando, quale atto generale, è di regola impugnabile solo unitamente agli atti applicativi, salvo il caso in cui contenga clausole immediatamente lesive.
Tra queste rientrano anche le previsioni che rendano impossibile o irragionevolmente difficoltoso il calcolo della convenienza tecnica ed economica dell’offerta, ma solo a condizione che tale effetto sia oggettivo, generalizzato e immediatamente percepibile da un operatore economico medio.
La nozione di clausola immediatamente escludente non può quindi essere interpretata in senso estensivo. Occorre mantenere distinta l’ipotesi in cui la lex specialis impedisce strutturalmente la formulazione dell’offerta da quella in cui introduce elementi di rischio o incertezza riconducibili alla normale alea imprenditoriale.
L'analisi del TAR
Il TAR chiarisce che, affinché una clausola della lex specialis
possa essere qualificata come immediatamente
escludente, non è sufficiente che essa
renda più complessa o rischiosa la valutazione economica
dell’operazione.
È invece necessario dimostrare, in modo oggettivo e puntuale,
l’impossibilità per un operatore economico medio di formulare
un’offerta economicamente sostenibile.
In questa prospettiva, rientrano tra le clausole immediatamente lesive solo quelle che:
- rendono astrattamente impossibile la partecipazione alla procedura;
- impediscono il calcolo della convenienza economica in termini tali da condurre inevitabilmente a offerte in perdita;
- pongono l’operatore di fronte a un rischio non riconducibile alla normale alea imprenditoriale.
Applicando tali criteri al caso concreto, il Collegio ha rilevato come la parte ricorrente si fosse limitata a prospettare, in termini generici, l’incertezza derivante dalla qualificazione giuridica dei beni oggetto di vendita, senza supportarla con elementi concreti idonei a dimostrare l’impossibilità di stimare un margine di utile.
La sola incertezza circa la qualificazione dei beni:
- non consente di inferire automaticamente l’impossibilità di calcolare la convenienza economica dell’operazione;
- non è idonea a escludere in astratto l’attitudine dell’operazione a produrre un utile.
Una simile situazione può incidere, al più, in termini di incremento della normale alea commerciale, fattore fisiologico dell’attività imprenditoriale e non sufficiente a fondare l’immediata lesività della clausola.
Il Collegio ha inoltre valorizzato l’esperienza professionale maturata dall’operatore nel settore, ritenendo che tale elemento escludesse, nel caso concreto, una reale preclusione alla formulazione di un’offerta consapevole.
Conclusioni
Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, escludendo che la previsione contestata producesse una lesione attuale e concreta idonea a legittimare l’impugnazione immediata.
Dal ragionamento del TAR emergono alcune indicazioni operative di particolare rilievo:
- l’operatore economico non può limitarsi a denunciare una generica difficoltà valutativa o un rischio economico accentuato;
- è necessario allegare e dimostrare, in modo puntuale, che la clausola renda oggettivamente impossibile formulare un’offerta economicamente sostenibile;
- l’impossibilità di calcolare la convenienza economica non coincide con l’incremento della normale alea commerciale;
- l’esperienza maturata nel settore può incidere in modo decisivo sulla valutazione dell’effettiva preclusione alla partecipazione.
La categoria delle clausole immediatamente escludenti resta quindi un’eccezione, da interpretare in senso restrittivo e invocabile solo in presenza di previsioni realmente abnormi o strutturalmente paralizzanti, non quando la lex specialis richiede valutazioni complesse o espone l’operatore a un rischio economico non del tutto prevedibile.
Documenti Allegati
Sentenza