Codice Appalti: articoli e allegati sono norme di stesso rango
I chiarimenti del Consiglio di Stato: il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria
Il d.lgs. n. 36/2023 ha ridisegnato in modo significativo la disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, distinguendo in maniera più marcata tra regole generali – contenute nell’art. 100 e nell’Allegato II.12 – e regimi speciali riferiti a particolari categorie di appalti, tra cui quelli di lavori di rilevante importo, disciplinati dall’art. 103.
Questa scelta di sistema, tuttavia, non si è tradotta in un assetto normativo immediatamente coerente. Nella prima fase applicativa del Codice è rimasto infatti un margine di incertezza per le stazioni appaltanti, dovuto alla coesistenza di disposizioni diverse, entrambe di rango primario, che individuavano criteri differenti per la dimostrazione della capacità economico-finanziaria.
È proprio all’interno di questo scenario, segnato da una antinomia normativa interna, risolta solo successivamente dal legislatore con il Correttivo 2024, che si colloca la sentenza del Consiglio di Stato del 24 dicembre 2025, n. 10297, chiamata a chiarire quale disciplina dovesse trovare applicazione ratione temporis e secondo quali criteri interpretativi dovessero essere composti i conflitti interni al Codice.
Articoli e allegati al Codice: per il Consiglio di Stato sono norme di pari rango
La controversia nasce dall’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto di lavori di importo superiore a 90 milioni di euro.
Il punto centrale riguarda una clausola del disciplinare di gara che, oltre alla necessaria qualificazione SOA, richiedeva come ulteriore requisito speciale di capacità economico-finanziaria un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, da dimostrare nei dieci anni precedenti la pubblicazione del bando.
Secondo la parte ricorrente, tale previsione sarebbe stata illegittima perché in contrasto con l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 del Codice dei contratti pubblici, che – al momento della gara – prevedeva sì un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base d’asta, ma conseguito nell’ultimo quinquennio.
La differenza non era marginale: applicando il criterio quinquennale, una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario non avrebbe raggiunto la soglia minima richiesta; applicando invece il criterio decennale fissato dalla stazione appaltante, il requisito risultava ampiamente soddisfatto.
Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso, rilevando che, secondo le regole di gara, la mandante chiamata a eseguire il 33% dell’appalto doveva dimostrare un volume d’affari minimo pari a circa 74 milioni di euro, soglia superata considerando il fatturato prodotto nel decennio di riferimento.
Il passaggio centrale della decisione di primo grado riguardava quindi il contrasto normativo tra:
- l’art. 103 del d.lgs. n. 36/2023, che per i lavori di rilevante importo richiedeva un fatturato pari al doppio dell’importo a base di gara, calcolato sul miglior quinquennio degli ultimi dieci anni;
- l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12, che richiedeva invece un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base d’asta, riferito all’ultimo quinquennio.
Il TAR aveva risolto l’antinomia ritenendo prevalente l’art. 103, sia per una lettura in chiave di gerarchia, sia valorizzando il favor partecipationis, trattandosi di una disciplina più favorevole agli operatori economici.
Da qui l’appello al Consiglio di Stato.
Quadro normativo di riferimento
La questione si inserisce in un quadro normativo particolarmente complesso che ha caratterizzato la prima fase applicativa del d.lgs. n. 36/2023 in materia di requisiti di capacità economico-finanziaria per gli appalti di lavori di rilevante importo.
Il Codice ha distinto tra una regolazione generale dei requisiti di ordine speciale (art. 100) e discipline settoriali, ma questa impostazione ha prodotto – fino all’intervento correttivo del 2024 – una sovrapposizione di criteri non perfettamente coordinati.
Art. 100 del Codice e Allegato II.12
L’art. 100 disciplina in termini generali i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, rinviando espressamente all’Allegato II.12 per la definizione del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
In attuazione di tale disposizione, l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 prevedeva un requisito aggiuntivo di capacità economico-finanziaria consistente in un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, da dimostrare nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando.
Art. 103 del Codice: lavori di rilevante importo
Accanto a questa disciplina generale, il legislatore del 2023 ha introdotto l’art. 103, dedicato ai requisiti di partecipazione per i lavori di rilevante importo, prevedendo un fatturato pari al doppio dell’importo a base di gara, da calcolare sul miglior quinquennio degli ultimi dieci anni.
La norma si caratterizzava quindi per un coefficiente moltiplicativo inferiore e per un arco temporale più ampio, idoneo a valorizzare la stabilità economica dell’operatore.
La coesistenza di due discipline primarie
Al momento della gara, entrambe le disposizioni erano formalmente vigenti e riconducibili a fonti di pari rango. Il Codice non distingue infatti sul piano gerarchico tra articoli e allegati, che costituiscono un unico corpo normativo di livello primario.
Ne derivava una antinomia normativa interna, non risolvibile tramite i criteri della gerarchia, della cronologia o della competenza.
Dal d.P.R. 207/2010 al Correttivo 2024
Ulteriore elemento di complessità derivava dal fatto che l’Allegato II.12 riproduceva in parte norme del d.P.R. n. 207/2010, elevate però dal Codice del 2023 a rango primario.
Il d.lgs. n.
209/2024 è intervenuto successivamente modificando l’art. 103 ed eliminando il
riferimento al volume d’affari, ricomponendo il sistema e
superando l’incoerenza originaria.
Per le procedure bandite prima del correttivo, tuttavia, il
contrasto doveva essere risolto applicando i criteri generali di
composizione delle antinomie, in particolare quello della
specialità.
Analisi tecnica
Palazzo Spada ha quindi affrontato la questione partendo da una ricostruzione puntuale del diritto vigente ratione temporis, ossia prima dell’intervento correttivo del d.lgs. n. 209/2024.
Il Collegio prende atto della co-esistenza di due norme primarie contrastanti:
- l’art. 103 del Codice, dedicato ai “requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo”;
- l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12, attuativo dell’art. 100 del Codice, in materia di requisiti di ordine speciale.
Viene però escluso che il conflitto possa essere risolto tramite il criterio gerarchico: Codice e Allegati hanno pari rango, costituendo un unico corpo normativo di livello primario. Gli allegati, precisa il Consiglio di Stato, sono dotati di vera e propria forza codicistica.
Residua quindi il criterio di specialità: l’art. 103 integra una
disciplina settoriale per i lavori di rilevante importo, mentre
l’Allegato II.12 attua una regolazione generale.
A ciò si aggiunge il favor partecipationis, coerente con gli artt. 3 e
10 del Codice, che impongono di favorire l’accesso al mercato e la
concorrenza.
Una lettura coerente, osserva il Consiglio di Stato, con i principi oggi espressamente codificati agli artt. 3 e 10 del Codice, che impongono alle stazioni appaltanti di favorire l’accesso al mercato e la più ampia partecipazione possibile.
Il ruolo del correttivo del 2024
Di particolare rilievo è il chiarimento sulla natura del d.lgs. n. 209/2024. Il Consiglio di Stato esclude che il correttivo abbia avuto funzione interpretativa o ricognitiva. Al contrario, esso ha natura costitutiva, poiché ha risolto un contrasto reale tra norme primarie esercitando una scelta discrezionale del legislatore, senza effetti retroattivi.
Ne deriva che, per le gare bandite prima del correttivo, l’antinomia doveva essere risolta applicando i criteri ordinari di composizione dei conflitti normativi.
La decisione del Consiglio
Una volta stabilita la prevalenza dell’art. 103 nel regime previgente, il Collegio rileva che, nel caso concreto, la società mandante avrebbe comunque posseduto il requisito sia applicando il criterio derogatorio fissato dal disciplinare (fatturato decennale pari a 2,5 volte l’importo), che applicando l’art. 103 in modo cogente (fatturato pari al doppio dell’importo sul miglior quinquennio).
Per questa ragione, l’appello è stato respinto l’appello, con conferma della legittimità dell’aggiudicazione.
Si chiariscono così alcuni punti fermi di particolare rilievo in materia di appalti, requisiti speciali e interpretazione delle norme:
- articoli e allegati del Codice hanno pari rango e costituiscono un unico corpus normativo;
- il favor partecipationis può fungere da criterio sussidiario nei conflitti tra norme di pari rango;
- in riferimento al possesso dei requisiti, nel regime anteriore al correttivo 2024, l’antinomia tra art. 103 e Allegato II.12 andava risolta applicando il criterio di specialità;
- l’art. 103 costituiva una disciplina speciale per i lavori di rilevante importo, prevalente sulla regolazione generale dei requisiti economico-finanziari;
- il correttivo del 2024 ha innovato il sistema, senza incidere sulle procedure bandite in precedenza.
Sicuramente una chiave di lettura metodologica per affrontare le contraddizioni del primo Codice e che aiuta anche a comprendere il senso delle scelte correttive intervenute successivamente.
Documenti Allegati
Sentenza