RTI e requisiti nei servizi e forniture: i chiarimenti del Consiglio di Stato

Il quadro normativo di riferimento: continuità e limiti dell’art. 68

Per valorizzare i passaggi logici che sorreggono la propria decisione, il Consiglio di Stato ha dedicato un passaggio significativo alla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, chiarendo come l’art. 68 del d.lgs. n. 36/2023 non possa essere interpretato come una norma di discontinuità rispetto al passato.

Il punto di partenza è la distinzione strutturale tra appalti di lavori e appalti di servizi e forniture.
Solo nei lavori, infatti, opera storicamente il principio della necessaria corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisiti di qualificazione, in ragione del sistema SOA fondato su categorie e classifiche predeterminate.

Nei servizi e nelle forniture, invece, tale principio non ha mai avuto valore generale, essendo rimessa alla lex specialis la scelta di imporre – o meno – requisiti pro quota.

In questa prospettiva si colloca la nuova formulazione dell’art. 68, comma 11.  Secondo il Collegio, la disposizione non introduce una regola generale di corrispondenza anche per servizi e forniture, ma ribadisce un principio già noto, destinato a trovare applicazione piena nei lavori e solo qualitativa negli altri settori.

Determinante è, a tal fine, il rinvio all’allegato II.12, il cui art. 30 riproduce la disciplina già contenuta nel d.P.R. n. 207/2010, chiaramente riferita al sistema di qualificazione dei lavori pubblici. Questo richiamo non può essere esteso in via analogica a servizi e forniture senza alterare l’impianto complessivo della norma.

Il Consiglio di Stato richiama poi la legge delega n. 78/2022, evidenziando come i criteri direttivi non abbiano consentito delle innovazioni restrittive sul cumulo dei requisiti nei RTI per servizi e forniture, anche perché un’interpretazione diversa dell’art. 68, comma 11, avrebbe posto seri profili di incompatibilità con l’art. 76 Cost., per eccesso di delega.

Il quadro si completa con il riferimento alla disciplina unionale, in particolare all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che ammette il ricorso alle capacità di altri soggetti e consente alle stazioni appaltanti di imporre vincoli solo in relazione allo svolgimento di compiti essenziali, secondo un approccio qualitativo e proporzionato.

In questo assetto, l’art. 68, comma 11, assume dunque natura suppletiva e derogabile: una regola di default, destinata a operare solo in assenza di una diversa e motivata disciplina della lex specialis, che resta il fulcro della regolazione dei requisiti nei RTI per servizi e forniture.

L’analisi del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti normativi, il Consiglio di Stato ha chiarito che, nei servizi e nelle forniture, la prestazione è normalmente unitaria e non frazionabile.

Di conseguenza, i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale sono richiesti, come regola generale, al raggruppamento nel suo insieme, mentre al singolo esecutore è richiesto il possesso della qualificazione qualitativa necessaria per svolgere la parte di prestazione assunta.

In questa prospettiva:

• non rilevano eventuali disallineamenti minimi tra quota di esecuzione e quota di esperienza dichiarata dalla singola impresa;
• non è necessaria una corrispondenza matematica tra percentuale di prestazione ed entità del requisito posseduto;
• assume rilievo decisivo la lex specialis, che può imporre regole più rigorose o, al contrario, confermare il cumulo dei requisiti, purché in modo proporzionato e giustificato.

Nel caso esaminato, il disciplinare prevedeva espressamente che il requisito delle forniture analoghe fosse posseduto dal RTI nel complesso, e tale previsione è stata ritenuta pienamente legittima.

Allo stesso modo, non rileva nemmeno la mancata indicazione delle quote delle mandanti. Sul punto, il Collegio ha evidenziato come, trattandosi di un RTI orizzontale, la quota residua fosse logicamente ripartita in parti uguali tra le mandanti, circostanza poi confermata dal mandato collettivo.

In ogni caso, l’assenza di una previsione espressa di esclusione nel disciplinare e il divieto di automatismi espulsivi sancito dall’art. 10 del Codice impedivano di qualificare l’asserita omissione come causa di esclusione.

Conclusioni

L’appello è stato quindi respinto, confermando la decisione di primo grado e ribadendo un principio che ha un impatto operativo rilevante: l’art. 68, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023 non ha introdotto, per i servizi e le forniture, una regola generale di necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione o di esecuzione.

Una simile corrispondenza resta circoscritta agli appalti di lavori, dove opera il sistema strutturato delle qualificazioni SOA, mentre nei servizi e nelle forniture continua a valere la regola del cumulo dei requisiti in capo al RTI nel suo complesso, salvo diversa previsione della legge di gara.

Al netto delle novità formali del nuovo Codice, la sentenza riafferma quindi una linea di continuità sostanziale con il passato e offre un punto di riferimento operativo per stazioni appaltanti e operatori economici nella predisposizione della lex specialis e nella verifica dei requisiti negli affidamenti di servizi e forniture.