Accesso agli atti e inversione procedimentale: il Consiglio di Stato sul Bando Tipo n. 1/2023

Nel sistema delle gare pubbliche, il diritto di accesso ha sempre rappresentato un punto di equilibrio delicato tra esigenze diverse: la trasparenza dell’azione amministrativa, la tutela della concorrenza e la protezione delle informazioni contenute nelle offerte.

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici, questo equilibrio è stato ripensato in modo radicale. L’accesso agli atti non è più affidato, in via ordinaria, a istanze formali e a valutazioni puntuali della stazione appaltante, ma viene anticipato e reso automatico attraverso le piattaforme digitali di approvvigionamento, con l’obiettivo di concentrare in una fase iniziale la conoscenza degli atti rilevanti e rendere più rapido e selettivo l’eventuale contenzioso.

Questo nuovo assetto ha fatto emergere nodi interpretativi tutt’altro che secondari. In particolare, si è posto il problema di capire quali dati e quali documenti debbano essere resi immediatamente disponibili e fino a che punto la disciplina dell’accesso automatico possa spingersi senza entrare in conflitto con la normativa sulla protezione dei dati personali. Allo stesso tempo, l’applicazione dell’art. 36 del Codice ha sollevato interrogativi specifici nelle procedure gestite con inversione procedimentale, dove la stazione appaltante procede all’aggiudicazione senza aver ancora verificato la documentazione amministrativa di tutti i concorrenti.

In questo quadro si innesta il parere del 13 gennaio 2026, n. 61, reso dal Consiglio di Stato su richiesta dell’ANAC, chiamata ad aggiornare il Bando tipo n. 1/2023 alla luce delle modifiche introdotte dal correttivo al Codice dei contratti (d.lgs. n. 209/2024).

Il quesito sottoposto ai giudici di Palazzo Spada non riguarda solo il regime di pubblicazione degli atti sulla piattaforma digitale, ma investe la funzione stessa dell’accesso nel nuovo modello di gara: a chi spetta, su quali documenti e in quale momento.

Da qui alcune domande inevitabili. Nelle gare gestite tramite piattaforme digitali, quali atti devono essere resi immediatamente accessibili e secondo quali regole? I dati personali contenuti nelle offerte - come nomi, curricula e informazioni anagrafiche - possono essere oscurati in via generalizzata oppure devono essere messi a disposizione dei concorrenti che si collocano in una posizione qualificata in graduatoria? E, soprattutto, l’accesso automatico previsto dall’art. 36 del Codice può operare anche quando la stazione appaltante non ha ancora verificato la documentazione amministrativa, come accade nelle procedure svolte con inversione procedimentale?

Accesso, privacy e inversione procedimentale: i quesiti ANAC al Consiglio di Stato

Nel percorso di aggiornamento del Bando tipo n. 1/2023, ANAC ha ritenuto necessario chiarire alcuni profili applicativi dell’art. 36 del Codice che, nella prima fase di attuazione, avevano dato luogo a prassi non uniformi. La richiesta di parere al Consiglio di Stato si è concentrata su due ordini di problemi.

Il primo riguarda il bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della riservatezza nell’ambito dell’ostensione diretta tramite piattaforma.

In particolare, ANAC ha chiesto se l’accesso automatico dovesse comportare l’ostensione integrale dei dati personali, l’ostensione dei soli dati generici oppure l’oscuramento generalizzato, anche nei confronti dei concorrenti non definitivamente esclusi o dei primi cinque classificati. Il dubbio nasceva dalla necessità di coordinare l’art. 36 del Codice con la disciplina in materia di protezione dei dati personali, evitando che l’accesso tramite PAD si traducesse in una forma di pubblicazione indiscriminata, ma anche che un eccesso di cautela svuotasse di contenuto la funzione acceleratoria dell’accesso anticipato.

Il secondo quesito ha riguardato l’inversione procedimentale prevista dall’art. 107, comma 3, del Codice.

In questo caso, ANAC ha chiesto se l’obbligo di messa a disposizione reciproca degli atti previsto dall’art. 36, comma 2, dovesse operare anche con riferimento alla documentazione amministrativa non ancora verificata dalla stazione appaltante. Il problema è concreto: nelle procedure con inversione, l’aggiudicazione può intervenire senza che l’amministrazione abbia controllato i requisiti dei concorrenti collocati dal secondo al quinto posto, sollevando il dubbio se tali documenti possano essere resi accessibili prima ancora di essere stati oggetto di valutazione.

Il quadro normativo di riferimento

Il punto di partenza è rappresentato dagli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, che ridisegnano in modo unitario la disciplina dell’accesso agli atti nelle procedure di affidamento. L’art. 35 detta le regole generali, individuando ambito, limiti ed esclusioni dell’accesso, con particolare attenzione alla tutela delle informazioni riservate e dei segreti tecnici e commerciali. L’art. 36 introduce invece un modello di accesso anticipato e diretto tramite piattaforma digitale, distinguendo tra l’accesso riconosciuto ai candidati non definitivamente esclusi e l’accesso reciproco riservato ai primi cinque classificati.

Il tema dell’accesso si intreccia con la disciplina dell’inversione procedimentale, regolata dall’art. 107, comma 3, che consente alla stazione appaltante di posticipare la verifica dei requisiti, concentrandola sul solo aggiudicatario. È proprio questo disallineamento temporale tra aggiudicazione e verifica a costituire il presupposto del dubbio interpretativo affrontato nel parere n. 61/2026.

Accesso ai dati personali: la risposta di Palazzo Spada

Nel rispondere al primo quesito, il Consiglio di Stato chiarisce che il tema non va affrontato come un problema astratto di compatibilità tra accesso e privacy, ma alla luce della funzione attribuita dall’art. 36 all’accesso automatico. La norma non introduce una pubblicazione generalizzata degli atti di gara, ma un accesso selettivo, riservato a soggetti che si trovano in una posizione qualificata.

In questo quadro, per i primi cinque classificati, il bilanciamento tra diritto di difesa e tutela della riservatezza è già stato operato dal legislatore. I dati personali di carattere generico – come nomi, curricula e informazioni anagrafiche – devono essere resi disponibili in chiaro tramite la piattaforma digitale. L’oscuramento automatico di tali dati comprometterebbe la funzione stessa dell’accesso anticipato, impedendo agli operatori economici di verificare il corretto possesso dei requisiti e l’assenza di cause di esclusione.

Il Collegio sottolinea inoltre che l’accesso non ha carattere erga omnes, ma resta circoscritto a un numero limitato di operatori economici, individuati in base alla posizione in graduatoria. È proprio questa delimitazione soggettiva a rendere compatibile l’ostensione dei dati generici con la disciplina sulla protezione dei dati personali.

Inversione procedimentale: i limiti all’accesso automatico

Sul secondo quesito, il Consiglio di Stato chiarisce che l’accesso automatico previsto dall’art. 36 non può estendersi alla documentazione amministrativa non ancora verificata in caso di inversione procedimentale. In tale assetto, la documentazione dei concorrenti dal secondo al quinto posto non costituisce presupposto dell’aggiudicazione, perché non è stata oggetto di alcuna valutazione amministrativa.

Senza una verifica, manca l’attività amministrativa suscettibile di censura e, quindi, l’interesse concreto e attuale all’ostensione immediata. Un accesso anticipato a documenti non valutati finirebbe per assumere una funzione esplorativa, anticipando il controllo giudiziale rispetto al controllo amministrativo.

Per questo motivo, il Collegio esclude che l’art. 36 imponga la messa a disposizione automatica della documentazione non verificata, ribadendo che l’accesso anticipato opera solo in relazione agli atti che hanno effettivamente inciso sul procedimento.

Conclusioni operative

Dal parere n. 61/2026 emerge un criterio chiaro: l’accesso anticipato serve a controllare ciò che l’amministrazione ha già valutato, non a sollecitare verifiche che non sono ancora state svolte.

Per i primi cinque classificati, l’ostensione in chiaro dei dati personali generici è una conseguenza diretta della scelta legislativa di privilegiare una tutela rapida ed effettiva, mentre in presenza di inversione procedimentale, invece, la documentazione non ancora verificata resta fuori dall’accesso automatico, perché priva di un aggancio procedimentale reale.

Un chiarimento che rafforza la coerenza del nuovo Codice e fornisce indicazioni operative utili sia alle stazioni appaltanti sia agli operatori economici, in una fase in cui digitalizzazione, accesso e contenzioso sono ormai elementi strettamente interconnessi.