Commistione tra offerta economica e documentazione amministrativa: quando l’esclusione è legittima

Il nuovo Codice dei contratti mette al centro del sistema alcuni principi cardine quali la tassatività delle cause di esclusione, il favor partecipationis e il principio del risultato che, nella pratica applicativa rilevano nel rapporto tra regole di gara e la loro effettiva incidenza sulla concorrenza e sull’imparzialità dell’azione amministrativa.

Un esempio concreto è il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, tradizionalmente presidio della par condicio e che un orientamento più recente della giurisprudenza tenta di superare parlando di “formalismo eccessivo”.

A rimettere ordine è la sentenza del Consiglio di Stato del 22 gennaio 2026, n. 523, riaffermando il valore delle regole procedurali come strumento essenziale di tutela dell’imparzialità, anche quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo.

Offerta economica e documentazione amministrativa: la commistione legittima l'esclusione

La controversia riguarda una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione di mense scolastiche, finanziati con risorse PNRR e aggiudicati con il criterio del minor prezzo.

Nel corso della gara, un operatore economico era stato escluso dalla stazione appaltante per aver inserito, all’interno della documentazione amministrativa, elementi idonei a rendere conoscibile l’offerta economica, in violazione di quanto previsto dalla lex specialis. Il bando di gara, infatti, stabiliva espressamente – a pena di esclusione – il divieto di commistione tra la busta contenente la documentazione amministrativa e quella relativa all’offerta economica, prevedendo che quest’ultima dovesse essere presentata esclusivamente nella sezione dedicata della piattaforma telematica.

L’impresa esclusa aveva quindi impugnato il provvedimento contestando in particolare la legittimità delle clausole del bando che sanzionavano con l’estromissione la violazione del divieto di commistione.

Il giudice amministrativo di primo grado aveva parzialmente accolto il ricorso principale, ritenendo illegittime le clausole della lex specialis nella parte in cui prevedevano l’esclusione automatica per la violazione del divieto di commistione, sul presupposto che, trattandosi di una procedura aggiudicata al prezzo più basso, la conoscenza anticipata del ribasso non avrebbe potuto incidere sull’imparzialità della stazione appaltante né alterare il corretto svolgimento della gara.

La questione è quindi approdata al Consiglio di Stato, che ha offerto una lettura diametralmente opposta della questione.

Quadro normativo di riferimento

La vicenda esaminata si colloca all’interno del sistema delineato dal d.lgs. n. 36/2023, nel quale il legislatore ha inteso rafforzare il principio di tassatività delle cause di esclusione, senza però svuotare di contenuto il ruolo della lex specialis nella disciplina concreta delle procedure di gara.

L’art. 10 del Codice, nel sancire che l’esclusione può avvenire solo nei casi espressamente previsti, non può infatti essere letto in modo atomistico, ma va coordinato con l’intero impianto normativo, a partire dagli artt. 94 e 95, che tipizzano le cause di esclusione legate ai requisiti soggettivi e all’affidabilità dell’operatore economico, e dall’art. 107, che subordina l’aggiudicazione alla verifica della conformità dell’offerta alle previsioni contenute nel bando e nei documenti di gara.

In questo quadro, il rispetto delle modalità di presentazione dell’offerta non si esaurisce in un profilo meramente formale, ma diventa parte integrante della regolarità dell’offerta stessa.

Il fatto che la procedura fosse aggiudicata con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 50, comma 4, del Codice, non esclude, inoltre, che anche in tali gare permangano fasi istruttorie preliminari – in particolare la verifica della documentazione amministrativa – rispetto alle quali la separazione tra elementi economici ed elementi amministrativi continua a svolgere una funzione di garanzia dell’imparzialità e della par condicio, come chiarito dal Consiglio di Stato nel caso di specie .

L’analisi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato muove dalla premessa secondo cui il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica non introduce una causa di esclusione atipica, ma disciplina una fase essenziale del procedimento di gara, rientrando pienamente nell’ambito delle regole di conformazione dell’offerta.

Da questo punto di vista, il richiamo all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023, operato dal giudice di primo grado, viene ritenuto non corretto, perché fondato su una sovrapposizione impropria tra:

• requisiti di partecipazione, soggetti al principio di tassatività;
• modalità di presentazione dell’offerta, che restano affidate alla lex specialis, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Uno dei passaggi centrali della sentenza riguarda la critica all’assunto secondo cui, nelle procedure aggiudicate al prezzo più basso, la conoscenza anticipata dell’offerta economica sarebbe irrilevante.

Il Consiglio di Stato chiarisce che anche in assenza di valutazioni tecnico-discrezionali, la Commissione è chiamata a svolgere verifiche preliminari sulla regolarità e completezza della documentazione amministrativa e tali verifiche non sono operazioni meramente meccaniche, ma implicano apprezzamenti che possono essere, almeno potenzialmente, influenzati dalla previa conoscenza del ribasso offerto.

Nel caso concreto, questo profilo risultava ancora più evidente perché il bando prevedeva che l’offerta economica non venisse nemmeno aperta in presenza di irregolarità riscontrate nella documentazione amministrativa. Proprio per questa ragione, la separazione delle buste assume una funzione sostanziale di garanzia e non un valore meramente formale.

Altro punto qualificante della decisione è il giudizio sulla proporzionalità dell’esclusione.

Secondo il Consiglio di Stato, il divieto di commistione è un adempimento semplice, privo di costi e facilmente rispettabile. La sua violazione non può essere giustificata richiamando genericamente il favor partecipationis, motivo per cui la sanzione dell’esclusione non è sproporzionata, ma coerente con i principi di auto-responsabilità dell’operatore economico e di par condicio.

Nel caso esaminato, l’operatore escluso non aveva neppure allegato circostanze idonee a spiegare o giustificare l’errore, a fronte del corretto comportamento degli altri concorrenti.

Infine, il Consiglio di Stato affronta espressamente anche il richiamo al principio del risultato, chiarendo che esso non può essere utilizzato per neutralizzare regole procedurali chiare e deve essere perseguito nel rispetto delle regole di gara, proprio per preservare la fiducia degli operatori nel sistema.

In questa prospettiva, il favor partecipationis non viene negato in astratto, ma ricondotto entro confini fisiologici: esso non legittima la disapplicazione di prescrizioni che non impediscono la partecipazione, ma si limitano a richiedere il rispetto di modalità corrette di presentazione dell’offerta.

Conclusioni

L'appello è stato accolto, confermando la legittimità dell’esclusione disposta per violazione del divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica e, conseguentemente, la correttezza dell’aggiudicazione originaria

Dal punto di vista operativo, la decisione chiarisce alcuni punti fermi:

• il divieto di commistione è una regola procedurale essenziale, non un requisito di partecipazione atipico: non ricade, quindi, nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023;
• anche nelle gare al minor prezzo la separazione tra fase amministrativa e fase economica conserva una funzione sostanziale di garanzia, perché le verifiche preliminari della Commissione non sono mai del tutto neutrali;
• la sanzione dell’esclusione è proporzionata, quando la regola violata è chiara, semplice da rispettare e priva di oneri per l’operatore economico;
• favor partecipationis e principio del risultato non possono essere invocati per neutralizzare regole di gara che non impediscono la partecipazione, ma presidiano la par condicio e l’imparzialità del procedimento;
• la lex specialis resta centrale: il rispetto delle modalità di presentazione dell’offerta è parte integrante della conformità dell’offerta stessa, ai sensi dell’art. 107 del Codice.

La pronuncia si inserisce in un filone che tende a riequilibrare il rapporto tra semplificazione e responsabilità, ribadendo che nelle gare pubbliche il risultato si persegue attraverso il rispetto delle regole, non attraverso la loro disapplicazione selettiva.

Un chiarimento particolarmente rilevante per stazioni appaltanti e operatori economici, soprattutto nelle procedure telematiche, dove l’attenzione alle modalità di caricamento dell’offerta è ormai parte integrante della professionalità richiesta.