Le varianti non sostanziali negli appalti pubblici: come funziona davvero l’art. 120

Questo articolo è il secondo capitolo della quadrilogia delle varianti o, meglio, delle modifiche contrattuali. Ci eravamo lasciati avendo identificato le fattispecie possibili oggi nell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 e proprio in chiusura avevamo individuato nelle varianti “non sostanziali” una casistica autonoma che però non costituisce una novità, essendo già stata prevista nell’art. 106, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016.

Partiamo proprio da qui.

Il precedente normativo: le modifiche non sostanziali nel D.Lgs. n. 50/2016

Art. 106, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016 – “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”

“1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

…

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.”

Cosa cambia con l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023

Quello che introduce l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 è una maggiore specificazione delle varianti “non sostanziali”.

La fattispecie delle varianti “non sostanziali”, per quanto messo in risalto anche nelle “criticità” evidenziate nel precedente articolo, necessita di un buon supporto qualitativo e quantitativo a giustificazione per essere “inattaccabile” e che potrebbe far pensare talvolta che fosse più opportuna la sua configurazione all’interno dell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, che richiede più una condizione di importo che qualitativa, fermo restando che non si deve “alterare la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”.

Scelta quest’ultima forse più “cautelativa” sotto un certo punto di vista, ma non è detto più “corretta”.

Varianti non sostanziali e art. 120, comma 3: un confine non sempre chiaro

Letteralmente l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, recita:

“sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate”.

Questa specificazione potrebbe farci pensare che le modifiche contemplate siano quelle “non sostanziali” e quindi che l’art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 non sia una fattispecie autonoma ma rientrante nell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.

Le ipotesi dell’art. 120, comma 7: analisi delle tre fattispecie

Ma l’art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, ha una formulazione nella casistica applicabile molto precisa:

“a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;

b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell'opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;

c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell'opera.”

Mentre l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, è più estensivo e quindi non esaurisce tutte le fattispecie delle modifiche che gergalmente possiamo intendere “non sostanziali”, in quanto “non alterano la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”.

Varianti non sostanziali e impatto economico: equivalenza, diminuzione e suppletività

Tra l’altro l’art. 120, comma 7, lettere a) e b), del D.Lgs. n. 36/2023, sono caratterizzati dall’essere economicamente equivalenti e in diminuzione, mentre solo l’art. 120, comma 7, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023, prevede un eventuale impegno suppletivo da ricontrare nel quadro economico.

In realtà occorre anche dire che l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, non è detto che sia necessariamente con aumento di spesa ma una semplice variazione non rientrante nella fattispecie di “dettaglio” a semplice cura del direttore dei lavori.

Pertanto, l’art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, ritorna ad essere una fattispecie autonoma ma che può rientrare come “sotto-casistica” nell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.

Le soglie economiche dell’art. 120, comma 3 e il problema del coordinamento normativo

Questa interpretazione va contro però con quanto stabilito dall’art. 120, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, che specifica “a prescindere dal loro valore”, mentre l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, stabilisce invece delle soglie economiche precise:

“a) le soglie fissate all'articolo 14;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori; …”.

Quando una variante non è più non sostanziale: il rischio dell’art. 120, comma 6

In conclusione, una modifica “non sostanziale” ai sensi dell’art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, eccedente le soglie anzidette non può rientrare nell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023; ciò ci riporta a considerare una fattispecie a parte e autonoma, anche se risulta difficile pensare che una variante di grande entità economica, o fortemente incidente percentualmente, possa risultare “non sostanziale”, soprattutto ai sensi dell’art. 120, comma 7, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023, perché è evidente che i punti a) e b) non sono suppletivi, ma anche in tal caso occorre investigare, oltre che qualitativamente la variazione apportata, anche quantitativamente la stessa, verificando come sono varianti gli equilibri interni del contratto in termini di categorie omogenee dei lavori e categorie di qualificazione (SOA).

È più facile pensare che una variante di grande entità economica, o fortemente incidente percentualmente, seppur dentro i limiti indicati per norma, sia più configurabile come un qualcosa che “non altera la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa” più che “non sia sostanziale” come la definisce l’art. 120, comma 7, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023; definizione molto specifica “interventi imposti dal direttore dei lavori” “per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori”, ma al contempo che consente un’interpretazione molto estensiva se si associa il direttore dei lavori al RUP/stazione appaltante e le questioni tecniche a molte di quelle che si possono avere in un cantiere fino ad arrivare all’“errore progettuale”.

In ogni caso, comunque, devo verificare gli equilibri interni del contratto in termini di categorie omogenee dei lavori e categorie di qualificazione (SOA) perché potrei andare a parare nell’art. 120, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, ovvero in quelle modifiche che alterano “considerevolmente la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”.

Il ruolo del direttore dei lavori nelle varianti non sostanziali

Proseguiamo nell’analisi lessicale dell’art. 120, comma 7, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023 e chiediamoci se: gli interventi imposti dal direttore dei lavori, visto che sono economicamente suppletivi, sono disposti prima o dopo l’approvazione della variante stessa?

Autorizzazione delle varianti e procedimento: il raccordo con l’Allegato II.14

Alla domanda ci risponde l’art. 120, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023:

“13. Fatto salvo quanto previsto dal comma 8 per il caso di rinegoziazione, le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante. Le modifiche progettuali consentite ai sensi del comma 7 devono essere approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP, secondo quanto previsto dall'Allegato II.14.”

Art. 5, commi 4, 5 e 9, dell’Allegato II.14, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifiche, variazioni e varianti contrattuali”

“4. Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall'aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti a evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.

5. In caso di modifiche al progetto non disposte dal direttore dei lavori, quest'ultimo fornisce all'esecutore le disposizioni per la rimessa in pristino con spese a carico dell'esecutore stesso.

…

9. Il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell'importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP.”

Lessicalmente non suona neanche bene la seguente affermazione, sempre dell’art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023:

“7. Non sono considerate sostanziali, …, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall'appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell'opera:

…

c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori …”.

Le criticità lessicali dell’art. 120: “non altera” e “altera considerevolmente”

Analizziamo ora ulteriori criticità lessicali che complicano un po’ la lettura sopra data, rendendola meno lapalissiana di quanto possa sembrare.

Art. 120, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifica dei contratti in corso di esecuzione”

“6. La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni:

1. la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
2. la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
3. la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
4. un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).”

I termini su cui ci dobbiamo concentrare sono:

• “altera” “considerevolmente la struttura del contratto” e l’“operazione economica sottesa”; per essere valida l’affermazione le condizioni devono essere verificate simultaneamente;
• “fatti salvi i commi 1 e 3”.

Pertanto, si potrebbe pensare che possa esistere una casistica che “altera poco” e quindi che gergalmente “non sia sostanziale”, ma che non è applicabile all’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 che specifica “non altera”, ovvero “nessuna alterazione”.

Puntualizziamo che questi ragionamenti che stiamo facendo potrebbero essere applicati in parte anche all’art. 120, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, che si fonda anch’esso su “non alterano la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”, ma la disquisizione sembra meno pertinente in quel caso, in quanto la variazione è più facilmente inquadrabile dovendo sussistere il requisito di “imprevedibilità”.

Varianti, imprevedibilità ed errore progettuale: dove si collocano le modifiche non sostanziali

Il tema, invece, nasce quando ci dobbiamo muovere su modifiche supplementari, complementari, impreviste, errore progettuale, variazioni proposte da impresa che possono essere pedissequamente “migliorative” o opportune e/o costruttive ma qualitativamente di un certo impatto ed entità.

Forse, per essere omogenei nella trattazione, sarebbe stato meglio specificare anche nell’art. 120, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 36/2023 “non altera considerevolmente”, ma a quel punto non avrebbe avuto senso inserire l’esclusione “fatti salvi i commi 1 e 3”.

Ma l’esclusione ha poco senso, comunque, anche nella versione attuale, perché porterebbe a pensare che l’art. 120, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 36/2023, sia applicabile anche in caso di variante “sostanziale”, ma qui interviene la puntualizzazione che dice che “non altera”.

Stessa problematica di lessico era comunque già presente anche nell’art. 106, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016.

Questo secondo contributo ha consentito di mettere a fuoco la nozione di variante non sostanziale, evidenziandone i profili di continuità con la disciplina previgente e, al tempo stesso, le criticità interpretative introdotte dall’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023, in particolare nel rapporto tra limiti qualitativi e soglie economiche.

Nei prossimi articoli l’analisi si sposterà sulle ulteriori fattispecie di modifica contrattuale previste dall’art. 120, con l’obiettivo di chiarire quando una variazione possa dirsi ancora ammissibile e quando, invece, finisca per incidere sulla struttura del contratto e sull’operazione economica sottesa, con conseguenze rilevanti sul piano procedimentale e delle responsabilità della stazione appaltante.

Ecco il primo articolo:

• Le varianti che non ti aspetti: analisi dell’art. 120 del Codice dei contratti