Escussione della cauzione provvisoria anche per lotti non aggiudicati: quando è illegittima

Può la stazione appaltante incamerare la cauzione provvisoria di un operatore economico escluso da una gara anche con riferimento a lotti per i quali non è mai diventato aggiudicatario?

L’escussione è un effetto automatico dell’esclusione oppure richiede una valutazione autonoma, proporzionata e specificamente motivata?

Il tema è tra i più dibattuti nell’ambito degli appalti pubblici, come dimostrano i frequenti rinvii pregiudiziali alla CGUE già nel vigore del d.lgs. n. 163/2006. La garanzia provvisoria serve a presidiare la serietà dell’offerta e a tutelare l’amministrazione dal rischio che l’aggiudicatario si sottragga alla stipula del contratto o tenga comportamenti idonei a compromettere la regolarità della procedura. Non nasce come sanzione, ma come strumento di garanzia funzionale alla corretta conclusione del procedimento.

Eppure, il meccanismo previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è stato a lungo interpretato in chiave automatica: in caso di mancata comprova dei requisiti dichiarati, all’esclusione seguiva l’escussione della cauzione.

Ed è qui che si colloca il nodo centrale. Quando l’operatore escluso non è aggiudicatario, l’incameramento può ancora dirsi coerente con la funzione tipica della cauzione? Oppure si trasforma in una misura sostanzialmente sanzionatoria, sganciata dalla gravità della condotta e dall’effettiva incidenza sul procedimento?

La questione si complica ulteriormente quando la partecipazione riguarda più lotti, l’esclusione interviene per un profilo specifico (ad esempio, un requisito dell’ausiliaria) e l’escussione viene disposta indistintamente per tutte le garanzie prestate.

In queste ipotesi, il rischio è evidente: l’incameramento assume una dimensione automatica e cumulativa, non sorretta da una reale valutazione della condotta dell’operatore né da una verifica di proporzionalità dell’importo rispetto al caso concreto.

È proprio su questo terreno che è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 29 gennaio 2026, n. 747, chiarendo che l’escussione nei confronti di un operatore non aggiudicatario non può essere una conseguenza meccanica dell’esclusione, ma costituisce espressione di un potere discrezionale, da esercitare alla luce dei principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.

La vicenda: esclusione del RTI e incameramento cumulativo delle garanzie su più lotti

La controversia si è inserita nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati, articolata in più lotti geografici.

Un raggruppamento temporaneo di imprese aveva presentato offerta per cinque lotti e, per alcuni di essi, si era collocato al primo posto in graduatoria, pur in assenza di formale aggiudicazione definitiva.

Successivamente, la stazione appaltante ne aveva disposto l’esclusione per carenza di un requisito di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria di una mandante. In particolare:

• l’ausiliaria risultava irregolare sotto il profilo contributivo;
• la carenza era stata ricondotta alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006;
• il requisito era stato utilizzato mediante avvalimento per dimostrare la capacità economico-finanziaria richiesta dal bando.

All’esclusione è seguita l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate a garanzia delle offerte presentate per tutti i lotti cui il raggruppamento aveva partecipato.

L’importo complessivo incamerato era particolarmente rilevante, superiore a tre milioni di euro, proprio in ragione della pluralità dei lotti.

Il RTI ha quindi impugnato il provvedimento contestando:

• l’automatismo dell’escussione;
• l’estensione dell’incameramento anche ai lotti per i quali non vi era stata alcuna aggiudicazione;
• l’assenza di una valutazione concreta della condotta e delle circostanze del caso.

In primo grado il ricorso è stato respinto. In appello, il Consiglio di Stato ha definito con sentenza non definitiva tutti i motivi, ad eccezione di quello relativo all’escussione della cauzione, sospendendone l’esame in attesa del chiarimento della CGUE sulla compatibilità dell’automatismo previsto dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 con i principi unionali.

Il Collegio ha quindi affrontato in via definitiva la questione, concentrando l’attenzione proprio sulla legittimità dell’incameramento delle garanzie nei confronti di un operatore escluso ma non aggiudicatario.

Il quadro normativo di riferimento

Per comprendere la portata della decisione occorre considerare tre piani tra loro interconnessi:

• la disciplina interna sulla verifica dei requisiti e sull’escussione della cauzione;
• la funzione tipica della garanzia provvisoria nel sistema degli appalti;
• i principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.

Nel vigore del previgente Codice dei contratti pubblici, l’art. 48 prevedeva che, qualora la prova del possesso dei requisiti non fosse stata fornita o non confermasse le dichiarazioni rese, la stazione appaltante procedesse all’esclusione del concorrente e all’escussione della relativa cauzione provvisoria.

La formulazione testuale aveva favorito un’interpretazione in chiave vincolata: esclusione ed escussione come effetti consequenziali e necessari.

Tuttavia, questo automatismo presentava una criticità strutturale. La cauzione provvisoria non nasce come sanzione, ma come strumento di garanzia collegato alla serietà dell’offerta e alla regolare conclusione del procedimento. Trasformarla in una conseguenza automatica dell’esclusione significava alterarne la funzione, soprattutto quando l’operatore:

• non era mai divenuto aggiudicatario;
• non aveva prodotto un pregiudizio effettivo;
• non aveva tenuto condotte connotate da dolo o particolare gravità.

Non è un caso che il legislatore successivo, con l’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016, abbia circoscritto l’operatività della garanzia provvisoria alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, segnando una chiara evoluzione sistemica.

L’analisi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha valorizzato l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia con la sentenza 26 settembre 2024, secondo cui un sistema che consenta l’escussione automatica della garanzia nei confronti di un operatore escluso, indipendentemente dalla gravità della condotta e dalla sua posizione concreta, si pone in contrasto con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.

Nel nostro ordinamento, in caso di contrasto tra norma interna e norma unionale di diretta applicazione, il giudice nazionale deve disapplicare la prima nei limiti dell’incompatibilità.

Il Consiglio di Stato ha quindi affermato che l’art. 48 del d.lgs. 163/2006 va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica, mentre può continuare a trovare applicazione laddove l’incameramento sia subordinato a una valutazione del caso concreto.

La norma non viene espunta dall’ordinamento, ma etero-integrata dai principi unionali che ne delimitano l’ambito applicativo.

Ne deriva che l’escussione nei confronti di un operatore non aggiudicatario non è effetto necessario dell’esclusione, ma espressione di un potere discrezionale che investe sia l’an sia il quantum della misura.

La stazione appaltante deve valutare:

• la gravità della condotta;
• la tipologia della violazione;
• le eventuali regolarizzazioni intervenute;
• la proporzione tra l’importo della cauzione e il comportamento concretamente tenuto.

Nel caso esaminato, nessuna di queste valutazioni era stata svolta. L’incameramento era stato disposto unicamente in ragione dell’esclusione, senza un autonomo apprezzamento della condotta e senza una verifica di proporzionalità rispetto all’importo complessivo delle garanzie, che riguardavano più lotti.

È proprio questo automatismo che il Consiglio di Stato ha ritenuto incompatibile con il diritto unionale.

La decisione chiarisce inoltre che la posizione dell’operatore escluso non è assimilabile a quella dell’aggiudicatario. La garanzia provvisoria tutela la fase successiva all’aggiudicazione e la prospettiva della stipula del contratto. Estenderne l’escussione anche ai lotti non aggiudicati significa attribuirle una funzione sanzionatoria che l’ordinamento, letto alla luce dei principi UE, non le riconosce.

Conclusioni operative

L’appello è stato accolto, con annullamento dell’escussione delle cauzioni provvisorie.

Si tratta di una pronuncia di particolare rilievo perché conferma che l’esclusione non legittima automaticamente l’incameramento della cauzione e l’art. 48 del d.lgs. 163/2006 (per le gare soggette alla disciplina previgente) non può essere applicato in chiave meccanica.

In questi casi, l’escussione richiede da parte della SA un autonomo provvedimento motivato, valutando in concreto la gravità della condotta, l’eventuale incidenza sulla procedura e la proporzionalità dell’importo. Allo stesso modo in caso di partecipazione a più lotti, l’incameramento cumulativo deve essere oggetto di specifica ponderazione, non potendo essere disposto in modo indistinto.

La sentenza rafforza inoltre un principio ormai consolidato: in caso di contrasto tra norma interna e principi unionali di diretta applicazione, il giudice nazionale deve disapplicare la prima nei limiti dell’incompatibilità.

L’automatismo sanzionatorio non è compatibile con il principio di proporzionalità e l’azione amministrativa in materia di appalti deve essere ragionevole, proporzionata e coerente con la funzione degli istituti.