Project financing e diritto di prelazione: le indicazioni di ANCI dopo la sentenza della CGUE

È destinata ad avere importanti ripercussioni sul lavoro delle amministrazioni la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24) che ha sancito l’incompatibilità con il diritto UE del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di project financing nell’ambito del partenariato pubblico-privato, in quanto lesivo dei principi di parità di trattamento, concorrenza e libertà di stabilimento.

Il meccanismo oggetto della pronuncia consentiva al promotore della proposta, qualora non risultasse aggiudicatario della gara, di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente e ottenere comunque l’aggiudicazione della concessione, rimborsando le spese sostenute dal concorrente inizialmente individuato come aggiudicatario.

Partenariato Pubblico-Privato: la nota ANCI sullo stop della CGUE al diritto di prelazione

Si tratta di un passaggio che incide su un modello che negli ultimi anni si è progressivamente consolidato come uno degli strumenti più rilevanti per la realizzazione di opere pubbliche e infrastrutture, soprattutto in un contesto nel quale le amministrazioni – e in particolare i Comuni – sono chiamate a conciliare esigenze di investimento con vincoli finanziari sempre più stringenti.

Secondo la Corte, tuttavia, una simile previsione altera le dinamiche concorrenziali della gara, scoraggiando la partecipazione di altri operatori economici e compromettendo l’effettiva apertura del mercato.

La pronuncia produce effetti immediati anche sull’ordinamento nazionale. Come noto, le sentenze interpretative della Corte di Giustizia impongono alle amministrazioni e ai giudici nazionali di disapplicare le norme interne incompatibili con il diritto dell’Unione, con conseguenze che riguardano non solo le procedure future ma anche quelle già avviate.

Per chiarire le ricadute applicative di questo nuovo scenario, ANCI ha predisposto una nota di approfondimento che ricostruisce il quadro giurisprudenziale, analizza gli effetti sulla disciplina della finanza di progetto prevista dal Codice dei contratti pubblici e individua alcune possibili soluzioni per gestire le procedure in corso e preservare, nel rispetto del diritto europeo, le iniziative di partenariato pubblico-privato ad iniziativa privata.

Il contesto europeo: dalla procedura di infrazione alla pronuncia della CGUE

I rilievi della Commissione europea sulla disciplina italiana della finanza di progetto

La decisione della Corte di Giustizia si inserisce in un contesto già segnato da un confronto tra l’ordinamento italiano e le istituzioni europee sulla disciplina della finanza di progetto prevista dal Codice dei contratti pubblici.

Già prima della pronuncia del febbraio 2026, la Commissione europea aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, inviando l’8 ottobre 2025 una lettera di costituzione in mora nella quale venivano evidenziati alcuni profili di non conformità del d.lgs. n. 36/2023 – come modificato dal decreto correttivo n. 209/2024 – rispetto alle direttive europee in materia di contratti pubblici e concessioni.

In particolare, i rilievi della Commissione si concentravano su due aspetti principali:

• la disciplina della procedura di finanza di progetto prevista dall’art. 193 del Codice dei contratti;
• le regole in materia di accesso agli atti e tutela della riservatezza.

Per quanto riguarda il partenariato pubblico-privato, la Commissione ha evidenziato come la normativa italiana non imponesse all’ente concedente di indicare criteri di aggiudicazione sufficientemente chiari e predeterminati già al momento della pubblicazione dell’avviso o della proposta. La selezione delle proposte risultava infatti ancorata a un generico riferimento ai principi del Codice e a una valutazione comparativa, senza l’obbligo di definire preventivamente criteri oggettivi idonei a limitare la discrezionalità amministrativa.

Un ulteriore elemento critico riguardava le modalità di pubblicazione delle procedure, che in alcuni casi avvenivano esclusivamente nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’ente, senza il ricorso a un bando di concessione pubblicato secondo i modelli europei.

Accanto a questi profili, la Commissione aveva richiamato espressamente l’attenzione anche sul diritto di prelazione riconosciuto al promotore, ritenuto potenzialmente idoneo a produrre un effetto disincentivante sulla partecipazione di altri operatori economici. Secondo l’analisi europea, infatti, la presenza di questo meccanismo rischiava di ridurre la gara a una procedura solo formalmente competitiva, nella quale il promotore beneficiava di un vantaggio strutturale derivante dalla fase preliminare di elaborazione della proposta.

È proprio su questo punto che è intervenuta la successiva pronuncia della Corte di Giustizia, affermando che una normativa nazionale che consente al promotore – nel caso in cui non risulti inizialmente aggiudicatario – di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente e ottenere comunque l’aggiudicazione della concessione è incompatibile con il quadro normativo europeo in materia di concessioni.

Secondo la Corte, tale meccanismo contrasta con:

• il principio di parità di trattamento tra operatori economici;
• l’esigenza di garantire una concorrenza effettiva nelle procedure di affidamento;
• la libertà di stabilimento prevista dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

Pur riferendosi formalmente alla disciplina contenuta nel precedente Codice dei contratti pubblici, il principio affermato dalla Corte incide direttamente anche sulla disciplina vigente del project financing prevista dal d.lgs. n. 36/2023, che continua a prevedere un analogo meccanismo di prelazione.

Questo passaggio apre inevitabilmente una fase di riassetto dell’istituto della finanza di progetto ad iniziativa privata, con effetti che riguardano sia le procedure future sia quelle già avviate dalle amministrazioni.

Le indicazioni della Corte dei conti: obbligo di disapplicazione della prelazione

A pochi giorni dalla pronuncia della Corte di Giustizia, sul tema è intervenuta anche la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, con le deliberazioni n. 14 e n. 15 del 26 febbraio 2026, fornendo indicazioni rilevanti per le amministrazioni chiamate a gestire procedure di project financing già avviate.

I magistrati contabili hanno chiarito che, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, le amministrazioni non possono più riconoscere il diritto di prelazione al promotore, neppure nei procedimenti già avviati. Il principio del primato del diritto dell’Unione europea impone infatti di disapplicare immediatamente la normativa nazionale incompatibile.

Un ulteriore profilo affrontato dalle deliberazioni riguarda il tema della responsabilità erariale. La Corte osserva che, alla luce della nuova disciplina sulla colpa grave introdotta dalla legge n. 1/2026, la decisione dell’amministrazione di disapplicare la norma nazionale sulla prelazione per conformarsi alla sentenza della Corte di Giustizia non integra alcuna ipotesi di colpa grave.

Al contrario, sarebbe proprio l’eventuale scelta di applicare una disciplina interna ormai incompatibile con il diritto europeo a poter configurare una violazione manifesta delle norme applicabili, con possibili conseguenze sotto il profilo della responsabilità amministrativa.

La Corte dei conti ha affrontato infine anche il tema del principio del tempus regit actum, chiarendo che nelle procedure di project financing – caratterizzate da una pluralità di fasi autonome – tale principio deve essere valutato con riferimento ai singoli atti del procedimento. Di conseguenza, l’aspettativa del promotore a mantenere il diritto di prelazione non può essere considerata un diritto consolidato e deve comunque cedere di fronte alla necessità di rispettare il diritto dell’Unione.

Le ricadute operative sulla disciplina della finanza di progetto

Cosa cambia per le procedure di partenariato pubblico-privato

La declaratoria di incompatibilità del diritto di prelazione incide direttamente sulla disciplina della finanza di progetto prevista dall’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, imponendo alle amministrazioni di rivedere le modalità di strutturazione delle operazioni di partenariato pubblico-privato.

È importante evidenziare che la pronuncia della Corte di Giustizia non mette in discussione l’intero impianto della finanza di progetto ad iniziativa privata, ma colpisce esclusivamente il meccanismo della prelazione riconosciuto al promotore.

In applicazione del principio del primato del diritto dell’Unione, ne deriva che:

• il diritto di prelazione non può più essere previsto nelle gare da bandire;
• qualora sia già previsto nei bandi, non può essere esercitato;
• l’eventuale esercizio della prelazione determina un vizio radicale dell’aggiudicazione.

Un elemento che non risulta invece direttamente coinvolto dalla pronuncia riguarda il rimborso delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione della proposta, che la normativa vigente quantifica nel limite del 2,5% del valore dell’investimento, nel caso in cui la concessione venga aggiudicata a un operatore diverso dal promotore.

Poiché la Corte di Giustizia non si è espressa su questo aspetto, tale meccanismo di compensazione economica rimane attualmente applicabile, pur non potendosi escludere futuri interventi normativi o giurisprudenziali sul punto.

Alla luce di questo nuovo quadro, il tema centrale diventa quindi quello della gestione delle procedure di project financing già avviate, rispetto alle quali la nota ANCI individua diverse possibili soluzioni operative in funzione dello stato di avanzamento del procedimento.

Come gestire le procedure di project financing già avviate

Proprio sul piano applicativo la nota ANCI dedica la parte più operativa dell’analisi, individuando alcune possibili soluzioni per la gestione delle procedure di project financing già avviate.

La pronuncia europea, infatti, non determina automaticamente la nullità degli atti adottati sulla base della normativa nazionale incompatibile, che restano annullabili, con la conseguenza che, sul piano processuale, possono essere impugnati davanti al giudice amministrativo entro i termini previsti oppure consolidarsi qualora non vengano contestati.

Ciò non esclude tuttavia che l’amministrazione possa intervenire attraverso gli strumenti di autotutela, valutando caso per caso la situazione procedimentale.

La nota ANCI individua quindi alcune possibili soluzioni operative distinguendo le procedure in base al loro stato di avanzamento.

Procedure con proposte ancora in fase di valutazione

Nel caso in cui le proposte di project financing siano ancora oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione, il procedimento può proseguire secondo la disciplina dell’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, con una precisazione fondamentale: al promotore non potrà essere riconosciuto il diritto di prelazione.

Resta invece applicabile il meccanismo di rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, che la normativa vigente quantifica nel limite del 2,5% del valore dell’investimento.

Se l’avviso per la presentazione di proposte concorrenti è ancora aperto, l’amministrazione dovrebbe procedere alla ripubblicazione dell’avviso, informando il mercato della disapplicazione del diritto di prelazione.

Qualora la valutazione delle proposte sia già in corso, l’ente concedente dovrebbe informare i soggetti interessati della mancata applicazione della prelazione e chiedere eventualmente una conferma dell’interesse a proseguire nella procedura, considerato che la modifica del quadro giuridico può incidere sulle valutazioni economiche degli operatori.

Proposte già dichiarate di pubblico interesse

Nel caso in cui la proposta sia già stata dichiarata di pubblico interesse e inserita negli strumenti di programmazione dell’ente, l’amministrazione può procedere alla pubblicazione del bando di gara.

In questo caso, tuttavia, il bando dovrà essere pubblicato eliminando la clausola relativa al diritto di prelazione, mentre resta ferma la possibilità di riconoscere al promotore il rimborso delle spese sostenute nei limiti previsti dalla normativa.

Bandi già pubblicati che prevedono la prelazione

Se la gara è già stata indetta e il bando prevede espressamente il diritto di prelazione, la nota ANCI ritiene necessario procedere all’annullamento della gara in autotutela e alla successiva ripubblicazione della procedura senza tale clausola.

Questo intervento è giustificato dal fatto che la sola presenza della prelazione è ritenuta idonea ad alterare le dinamiche concorrenziali della gara, anche nel caso in cui il diritto non venga poi concretamente esercitato.

Procedure già concluse con contratto stipulato

Una situazione diversa riguarda i casi in cui la procedura si sia già conclusa con la stipula del contratto di concessione e siano ormai decorsi i termini sia per l’impugnazione sia per l’esercizio dei poteri di autotutela.

In tali ipotesi la posizione giuridica dell’affidatario deve considerarsi consolidata e il rapporto contrattuale non viene automaticamente travolto dalla pronuncia della Corte di Giustizia.

Resta teoricamente possibile il ricorso allo strumento del recesso dal contratto, ma si tratta di una soluzione che richiede una valutazione particolarmente attenta, anche in relazione allo stato di esecuzione dell’intervento e agli effetti economici che potrebbe produrre.